SAP Madrid 106/2012, 15 de Marzo de 2012

Ponente:LOURDES CASADO LOPEZ
Número de Recurso:318/2011
Procedimiento:APELACIÓN
Número de Resolución:106/2012
Fecha de Resolución:15 de Marzo de 2012
Emisor:Audiencia Provincial - Madrid, Sección 29ª
RESUMEN

DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA. El Tribunal de instancia alcanza la convicción, de ningún modo arbitraria y acorde con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia de que era el ahora recurrente quien ejercía la administración de hecho de la sociedad al menos en relación al ejercicio tributario año 2000, en el que se cometió el delito contra la hacienda pública, enjuiciado,... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMA NOVENA

ROLLO 318/11-RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 713/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 16 DE MADRID

SENTENCIA Nº 106/12

Ilmos. Señores Magistrados:

Don Francisco Ferrer Pujol

Doña Pilar Rasillo López

Doña Lourdes Casado López (Ponente)

En Madrid, a 15 de marzo de 2012

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 713/08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid seguido contra la entidad SERVIGART SERVICIOS PROMOCIONALES SL y contra Anton por un delito CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpuesto en tiempo y forma por los acusados contra Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 7 de julio de 2011 . Siendo parte en el presente recurso como apelante la entidad Servigart Servicios Promocionales S.L. representada por la Procuradora D.ª M.ª Ángeles Almansa Sanz y defendida por el letrado D. Álvaro García Guerrero y el acusado Anton, representado por la Procuradora D.ª M.ª Ángeles Almansa Sanz y defendido por el letrado

D. Alberto León Serrano y como apelado el MINISTERIO FISCAL y el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido ponente la Magistrada D. ª Lourdes Casado López quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Con fecha 7 de julio de 2011 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 16 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

" Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que el acusado Anton, mayor de edad, nacido el día 28 de octubre de 1.956, no constan antecedentes penales, constituyo el 14 de abril de 1.997 la sociedad unipersonal SERVIGART DE SERVICIOS PROMOCIONALES S.L., estableciendo el domicilio en el Paseo de la Castellana n° 175 de esta capital, cuyo objeto social son servicios publicitarios y estudios de mercado y la realización de promoción de productos en grandes almacenes, hipermercados y tiendas, asumiendo desde dicha fecha el cargo de administrador único. En el ejercicio de su cargo, el acusado Anton presentó a sabiendas y con el objeto de procurarse un ahorro fiscal ilícito, declaración liquidación del Impuesto sobre el Valor Añadido de la sociedad SERVIGART DE SERVICISO

PROMOCIOANLES S.L. correspondiente al ejercicio 2.000 consignando unos ingresos inferiores en

33.960.785 ptas. a los realmente obtenidos en el ejercicio de su actividad, ingresos por otra parte sobre los que había repercutido el IVA correspondiente a pesar de no haberlos declarado.

Asimismo, reflejó una cuota de IVA soportado de 16.388.798 ptas. cuando únicamente podía deducirse por ese concepto 290.736 ptas..

Así el acusado dejó de ingresar por el IVA correspondiente al ejercicio 2.000 de la entidad SERVIGART DE SERVICIOS PROMOCIAONALES S.L. la cantidad de 129.186,46 euros conforme a la liquidación siguiente:

CONCEPTO

Base Imponible

IVA devengado

IVA soportado

CUOTA

Ingresado-autoliquidación

CUOTA NO DECLARADA

DECLARADO (en pts.)

108.785.684

17.405.708

16.388.798

1.016.910

COMPROBADO (en pts.)

142.746.469

22.802.465

290.736

22.511.729

1.016.910

21.494.819

-129.186,46 #

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno al acusado Anton como autor de un delito contra la Hacienda Pública ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, multa de 200.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por tiempo de 4 meses, con pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de cuatro años y, que indemnice a la Hacienda Pública en la cantidad de 129.186,46 euros más el interés del Art. 576

L.E.C ., respondiendo de dicho pago en calidad de responsable civil subsidiario la mercantil "SERVIGART DE SERVICIOS PROMOCIONALES S.L." y, al abono de las costas procesales."

SEGUNDO

Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. Anton y por la representación procesal de la entidad Servigart Servicios Promocionales SL, invocando los motivos de apelación que cada una de las partes estimó oportunos.

TERCERO

Admitidos a trámite se dio traslado de sendos recursos, siendo evacuado por el Ministerio Fiscal y por la abogacía del Estado, que los impugnaron interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia.

CUARTO

Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a la Sección 29ª y registradas al número de Rollo 318/11 RP y no estimando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando pendiente de sentencia.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. D. ª Lourdes Casado López, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

- Dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid sentencia con fecha 7 de julio de 2011 por virtud de la cual se condena al acusado Anton como autor de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 CP a la pena de dos años de prisión, accesorias legales, multa de 200.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por tiempo de cuatro meses, con pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de cuatro años y que en concepto de responsabilidad civil abone a la Hacienda Pública la cantidad de 129.186,46 euros, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad mercantil Servigart de Servicios Promocionales S.L, y al abono de las costas procesales.

Se recurre por dicha mercantil, alegando error en la valoración de la prueba, argumentando que la cuestión de fondo se centra en determinar si el IVA soportado que indebidamente se ha deducido, se ha devengado por prestaciones u operaciones con personas vinculadas a la mercantil, han sido reales o ficticias. Exponiendo que al tratarse de operaciones con personas vinculadas a la empresa sería un gasto deducible. Y que en inspecciones tributarias relativas a ejercicios anteriores así se admitió.

Por la representación procesal del acusado condenado Anton se interpone recurso de apelación invocando: 1) vulneración de un proceso con todas las garantías, al no haberse permitido a la testigo D.ª Carmen la posibilidad de hacer las manifestaciones que estimara oportunas; 2) que el acusado no es el sujeto activo del delito, al no concurrir en su persona la condición de administrador de la entidad Servigart; 3) vulneración del principio de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y falta de motivación; 4) ausencia de dolo, error del artículo 14 CP y por último 5) falta de motivación de la pena impuesta.

SEGUNDO

Comenzaremos por analizar los motivos esgrimidos en el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado Anton ;

En primer lugar se alega vulneración de un proceso con todas las garantías. Y ello en relación a la declaración de la testigo D.ª Carmen, a quien el Juzgador de la Instancia advirtió de las posibilidades que el artículo 416 LECR faculta, al tratarse de hermana del acusado, acogiéndose a su derecho a no declarar. Tras el visionado y audición de la grabación judicial, se observa que dicha testigo, dice "que no quiere declarar" pero que quiere manifestar que: "ella era la administradora" ante lo cual el Juez indica que "o se acoge o no se acoge a dicho derecho". Ante dicha situación el letrado de la defensa, no hizo constar ninguna vulneración, ni consignó las posibles preguntas a realizar a dicha testigo. Sin embargo en este momento procesal y como motivo de recurso de apelación invoca una vulneración no puesta de manifiesto con anterioridad.

Como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 89/1986, de 1 de julio, FJ 3º "... la no utilización de los recursos que hubiera tenido a mano la parte hoy recurrente para impugnar la denegación, hace imposible la denuncia de indefensión, puesto que ésta es una privación de los medios de defensa que no sea imputable al sujeto, a su negligencia o a su impericia". Y la STC 236/99, de 20 de diciembre no aprecia violación del derecho a la prueba porque "el recurrente no formuló expresa protesta para luego recurrir en casación, tal como exige el art. 659 LECRim ", lo que es aplicable al recurso de apelación ( art. 786.2 y 790.3 LECrim . citados).

En el mismo sentido se pronuncia la jurisprudencia del Tribunal Supremo compendiada en la sentencia de 27 de mayo de 1999 .

Pues bien esta Sala considera que ninguna vulneración procesal se ha producido. Y así ha de tenerse en cuenta que el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuyo contenido literalmente se transcribe en el recurso de apelación argumentando la vulneración producida, al no haber sido informada la testigo de "hacer las manifestaciones que considere oportunas", se encuentra ubicado en el Título IV del Libro II que contiene las normas a aplicar durante la instrucción. Siendo igualmente aplicables sus prevenciones generales en el ámbito del juicio oral, si bien es cierto que en el contexto del mismo, en el que rige el principio acusatorio, y por tanto dichas "manifestaciones "a que alude el artículo 416 de la Ley de...

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