AAP Guipúzcoa 131/2010, 23 de Diciembre de 2010
| Ponente | FELIPE PEÑALBA OTADUY |
| ECLI | ES:APSS:2010:756A |
| Número de Recurso | 2368/2010 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN LEC 2000 |
| Número de Resolución | 131/2010 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 2ª/2.
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
N.I.G. / IZO : 20.05.2-10/005953
R.apelación L2 / 2368/2010 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zk.ko
Epaitegia
Autos de 5/2010 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Juan Enrique
Procurador / Prokuradorea: EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ
Abogado / Abokatua: MARIA VICTORIA REVUELTA FERNANDEZ
Recurrido / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL .
Procurador / Prokuradorea:
Abogado / Abokatua:
A U T O Nº 131/2010
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA SRA PRESIDENTE : Dª YOLANDA DOMEÑO NIETO
MAGISTRADA : Dª Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE MAGISTRADO : D. FELIPE PEÑALBA OTADUY LUGAR : DONOSTIA - SAN SEBASTIAN
FECHA : veintitrés de diciembre de dos mil diez
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia-San Sebastián, se dictó auto de fecha 21 de junio de 2010, cuya parte dispositiva dice así:
No ha lugar a la adopción de la medida cautelar solicitada por la Procuradora Sra. Apesteguía, en nombre y representación de D. Juan Enrique, consistente en la asunción por parte de la Diputación Foral de Gipuzkoa de la tutela del mismo. Una vez firme esta resolución, procédase al archivo de la pieza MCC 5/10.
No se formula expresa condena en costas.
Por la representación procesal de D. Juan Enrique, se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 21 de junio de 2010 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia-San Sebastián . Admitido dicho recurso se elevaron los autos a este Tribunal, señalándose día para la Votación y Fallo el 22 de diciembre de 2010.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas en la ley.
Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE PEÑALBA OTADUY, quien expresa el parecer de la Sala.
Frente al auto de fecha 21 de junio de 2010 dictado por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián en los términos reseñados en el primer antecedente de la presente resolución, se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Enrique solicitando el dictado de una nueva resolución revocatoria de la impugnada que acuerde la medida cautelar de restablecimiento de la tutela provisional de su representado mientras dure el procedimiento principal impugnatorio de la Orden Foral 425/2009 de 12 de marzo de 2010.
La parte apelante impugna la resolución con base en las consideraciones que, en síntesis, son las siguientes:
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- La resolución impugnada parte de un defecto radical de enfoque: el análisis de la procedencia o no de la admisión de la medida cautelar de carácter provisional solicitada no hace supuesto de la cuestión de fondo, ni anticipa el resultado del pleito.
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- Concurren los presupuestos para la adopción de la medida cautelar interesada, tanto el peligro de mora procesal, porque las prestaciones de las que se beneficiaba su representado se han cancelado y ahora se encuentra en la calle, como la apariencia de buen derecho al haberse acreditado documentalmente la edad del mismo.
Tanto el Ministerio Fiscal, como la Excma. Diputación Foral de Gipuzkoa, dejaron transcurrir el término legal sin oponerse al recurso interpuesto, ni impugnar la resolución recurrida.
Con carácter previo al examen de las alegaciones que fundamentan el recurso de apelación planteado, se estima de interés efectuar las siguientes consideraciones:
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- El artículo 780 LEC establece un procedimiento para articular en el ámbito de la jurisdicción civil la oposición a las resoluciones administrativas dictadas por las instituciones públicas correspondientes en materia de protección de menores en el marco de sus respectivas competencias, determinando expresamente que la oposición a las resoluciones administrativas que se dicten en materia de protección de menores podrá formularse en el plazo de dos meses desde su notificación, que se amplía a tres meses en el caso de la resolución administrativa por la que se declare el desamparo.
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- La Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, que recoge el espíritu del art. 39 de la Constitución y de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (así, por ejemplo, Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), sienta como principio general la primacía del interés de los menores como superior sobre cualquier otro interés legítimo...
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SAP Madrid 291/2017, 29 de Marzo de 2017
...la realización concreta y la garantía del principio del interés del menor -AAP de Guipúzcoa, Sección 2ª, de 23 de diciembre de 2010 (ROJ: AAP SS 756/2010-ECLI:ES:APSS:2010:756A)-. Y el condicionante de la medida es el riesgo de sustracción del menor, presupuesto que excluye una prueba plena......