SAP Madrid 371/2010, 17 de Diciembre de 2010
| Ponente | MARIA DEL PILAR RASILLO LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2010:19987 |
| Número de Recurso | 296/2010 |
| Procedimiento | APELACIÓN |
| Número de Resolución | 371/2010 |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 29ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección nº 29
Rollo: 296/10 RP
Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 17 DE MADRID
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 386/09
SENTENCIA Nº 371/10
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Presidente:
Dña. ANA MARÍA FERRER GARCÍA
Magistrados:
D. FRANCISCO FERRER PUJOL
Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
En MADRID, a diecisiete de diciembre de dos mil diez
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado núm. 386/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, seguido por un delito de Robo con Fuerza en las Cosas, siendo acusado D. Juan Francisco, venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, representado por Procuradora Dª Miryam Rabade Goyanes y defendido por Letrado D. Pedro Pablo Peña Muñoz, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del referido Juzgado, con fecha 2 de junio de 2010, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.
Con fecha 2 de junio de 2010 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 17 de Madrid .
En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:
"Valorando en conciencia la prueba practicada resulta probado y así se declara que al acusado Juan Francisco el día 12 de Abril de 2008 aprovechado su relación de amistad con Alejandra con la que había quedado para cenar le sustrajo la tarjeta de crédito de la entidad IberCaja con numero NUM000 y conociéndole numero pin de la tarjeta por habérselo facilitado Alejandra en una ocasión anterior en aras a la amistad que les unía, se dirigió a la sucursal de Caja Madrid sita en la calle Jesusa Lara nº 29 de Torre lodones donde extrajo 500 euros, dirigiéndose a continuación a la entidad de Banesto de calle real nº 43, donde por el mismo procedimiento hizo una de trescientos euros".
Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Juan Francisco, como autor penalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas ya definido concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño y la agravante de abuso de confianza, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena".
Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dª Miryam Rabade Goyanes, en nombre y representación del acusado D. Juan Francisco alegando como motivos infracción de normas por indebida aplicación de los arts. 237 y 238.41, 239 último párrafo y 240 del Código Penal ; infracción del ordenamiento por indebida aplicación del art. 22.6ª C.P (abuso de confianza); error en la apreciación de la prueba por falta de apreciación, como eximente incompleta, del estado de intoxicación etílica del acusado; infracción de normas del ordenamiento por indebida inaplicación del art. 21.1ª C.P . en relación con el art. 20.2ª C.P . y del art. 21.2ª en relación con el 20.2ª C.P .
Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a derecho, interesando su confirmación.
Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección 29ª, siendo registradas al número de rollo 296/10 y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.
Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.
- El Juzgado de lo Penal 17 de Madrid se condena a D. Juan Francisco por un delito de robo con fuerza 237, 238.4 y 239 del Código Penal por haber empleado la tarjeta bancaria de su amiga en varios cajeros automáticos, apoderándose de los reintegros fraudulentos que realizó con esta tarjeta.
Interpuesto recurso de apelación por la defensa del recurrente formaliza su primer motivo por infracción de normas por indebida aplicación de los arts. 237 y 238.41, 239 último párrafo y 240 del Código Penal, impugnando la calificación jurídica de los hechos como robo con fuerza.
La extracción de dinero de cajeros automático mediante la utilización de tarjetas ajenas obtenidas mediante su sustracción y uso indebido del PIN ha suscitado desde siempre problemas de tipificación, cuestionándose ya desde antes del actual Código Penal de 1995 su tipificación como hurto, robo con fuerza o estafa.
La STS 369/2007, de 9 de mayo (Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón) realiza una exégesis histórica sobre esta cuestión, señalando que con anterioridad a la vigencia del CP 1995 se venía descartando la tipificación de estas conductas como estafa ante la dificultad de apreciar los elementos del engaño y del error, solo posibles de persona a persona. En este sentido se pronunció la consulta 2/88 de la Fiscalía General del Estado y la STS de 19 de abril de 1981 declaró que " mal puede concluirse la perpetración de un delito de estafa por parte del procesado, al impedirlo la concepción legal y jurisprudencial del engaño, ardid que se produce e incide por y sobre personas, surgiendo en el afectado un vicio de voluntad por mor de la alteración psicológica provocada. La "inducción" a un acto de disposición patrimonial sólo es realizable frente a una persona y no frente a una máquina, implica una dinámica comisiva con acusado substrato ideológico. Con razón se ha destacado que a las máquinas no se las puede engañar, a los ordenadores tampoco, por lo que los casos en los que el perjuicio se produce directamente por medio del sistema informático, con el que se realizan las operaciones de desplazamiento patrimonial, no se produce ni el engaño ni el error necesarios para el delito de estafa."
Por ello y en congruencia con esta postura se consolidó en la jurisprudencia el considerar estos hechos como robo con fuerza en las cosas, equiparando la tarjeta a la llave, dando a ésta un concepto funcional y no meramente semántico o literal ( SSTS.21.3.88, 6.3.89, 27.2.90, 21.9.90, 21.11.91, 8.5.92, 21.4.93
, 25.4.96 ).
Con la promulgación del CP 1995, parte de la doctrina señaló que teniendo en cuenta los artículos 238 y 239 que consideran la tarjeta magnética como llave y además reputan como fuerza en las cosas el descubrimiento de la calve de los objetos muebles cerrados para sustraer su contenido, el uso de tarjetas encajaba con mayor claridad en el robo con fuerza en las cosas. Tesis que fue respaldada por las SsTS 427/99 de 16 de marzo, 669/99 de 24 de abril, 257/2000 de 18 de febrero, 2016/2000 de 28 de diciembre, 1313/2001 de 25 de junio y 35/2004, de 22 de enero .
Sin embargo esta calificación como delito de robo con fuerza fue perdiendo fuerza interpretativa con apoyo con algunas de las resoluciones de la propia Sala del Tribunal Supremo, cuestionándose tanto la consideración de las tarjetas como llave falsa -y en su consecuencia, la fuerza típica-, como el apoderamiento típico, rechazándose la calificación del hecho tanto como robo con fuerza y como hurto. Así, se pone en tela de juicio la consideración como llaves de las tarjetas cuando se precisa la introducción de una clave digital. Ya en el voto...
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SAP Cádiz 259/2017, 20 de Octubre de 2017
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