SAP Burgos 516/2010, 29 de Noviembre de 2010
| Ponente | JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA |
| ECLI | ES:APBU:2010:1380 |
| Número de Recurso | 276/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 516/2010 |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00516/2010
SENTENCIA Nº 516
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS. SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA
DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ
SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA
SOBRE: IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS COMUNITARIOS
LUGAR: BURGOS
FECHA: VEINTINUEVE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIEZ
En el Rollo de Apelación número 276 de 2010, dimanante de Juicio Ordinario nº 434/2009, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villarcayo, en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 27 de Febrero de 2010, siendo parte, como demandante-apelante, D. Evaristo, representado en este Tribunal por la Procuradora Dª Beatriz Domínguez Cuesta y defendido por el Letrado D. Javier Rodríguez Eguia; y como demandadaapelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FASE DOS DE LA URBANIZACIÓN DIRECCION000 DE VILLARCAYO -HORNA DE VILLARCAYO-, representada en este Tribunal por el Procurador D. Andrés Jalón Pereda y defendida por el Letrado D. José Marticorena Sánchez.
Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Margarita Robles Santos en nombre y representación de D. Evaristo, absuelvo a la "Comunidad de Propietarios Segunda Fase Urbanización DIRECCION000 " de todos los pedimentos que contra ella se habían formulado y condeno a la parte actora al pago de las costas causadas en esta litis".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Evaristo, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho. TERCERO: El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por la Sala en la fecha señalada al efecto el 28 de Octubre de 2010.
La Sentencia apelada desestima la demanda por considerar que concurre falta de legitimación activa en la parte demandante, al no haber cumplido con el requisito de procedibilidad previsto en el art. 18-2 LPH, referente a la necesidad de salvar el voto negativo. Sobre esta cuestión existen en la Jurisprudencia dos posturas claramente diferenciadas, dirigida la primera a entender que la expresión "salvar el voto" exige una conducta más allá del simple voto negativo, requiriendo que se manifieste en la Junta su oposición al acuerdo, mientras que la menos rigurosa exige tan sólo que conste en el acta el voto en contra. Una adecuada motivación de esta resolución justifica exponer ambas posiciones sobre tan debitada cuestión:
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La que entiende que la expresión "salvar el voto", exige una conducta activa de oposición más allá del mero voto en contra.
Entiende este criterio que no cualquier propietario está legitimado para impugnar los acuerdos que se adopten, sino tan sólo aquellos en los que concurren determinados presupuestos, y, en concreto, de los que se encuentran presentes es preciso que realicen una actitud de oposición clara a la adopción del acuerdo no bastando una actitud meramente pasiva, que es a lo que parece referirse la inclusión de la expresión "salvar el voto", que viene de la práctica mercantil, como la actuación que tienen que desplegar los socios comparecientes a la Junta general para luego tener legitimación para impugnar los acuerdos adoptados en la Junta General de la Sociedad (arts, 133 y ss. LSA ). Por ello, los presentes en la Junta deben de votar negativamente y, además, hacer cualquier manifestación expresa que conste en el acta con base en la cual luego puedan demostrar el juez que tienen la legitimación para recurrir.
De esta opinión favorable a una actitud contraria del comunero discrepante de la que quede constancia en el acta (aunque el art. 19 LPH no lo exija, pero es una cuestión de prueba que corre de cuenta de quien alega su legitimación) es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla 505/2004, de 8 de octubre de 2004 (rec, 589512004), que señala que: "(...) el término «salvar» significa exceptuar, excluir, es decir, se vota negativamente o se abstiene, pero se realiza cualquier algún tipo de declaración o manifestación, aunque sea mínima, de que no se vota con la mayoría, para evitar cualquier duda de que el silencio, en definitiva de la postura adoptada puede ser interpretada como asentimiento al posicionamiento de la voluntad mayoritaria".
También se pronuncia en esta línea la AP Cantabria en Sentencia de 27 de junio de 2006, que señala que "La representación de este señor aduce fundamentalmente que el Sr. Jose Francisco votó en contra y que el acta no contradice tal afirmación, por lo que habrá que tener por salvado ese voto en contrario. Tampoco este motivo del recurso puede tener éxito. La exigencia del arto 18 es clara: el propietario que vota debe salvar su voto en la junta para poder impugnar el acuerdo. Salvar el voto es dejar constancia fehaciente de la oposición al acuerdo adoptado y tal constancia es carga que debe soportar el opositor al acuerdo".
La Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3ª, en Sentencia de 18 de octubre 2005 (rec. 406/2005 ), se muestra favorable a exigir "algo más" que el voto en contra asimilando esta posición al ámbito regulador de las sociedades mercantiles: "La Ley 8/1999, de 6 de Abril, de reforma de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, ha optado por regular, en el artículo 18, la impugnación judicial de los acuerdos comunitarios ampliando el abanico de los que son impugnables y alargando los plazo para interponer la demanda, pero estableciendo mayores requisitos de legitimación activa del propietario, reconocida a todo propietario que haya salvado el voto en la junta, lo que supone que no basta votar en contra, tal como disponía el antiguo artículo 16.4 .a que legitimaba al propietario «disidente», sino que es necesario haber salvado su voto en la junta haciendo constar la voluntad de impugnar el acuerdo, pues sólo así se desvanece la duda de si el propietario disidente, no obstante haber perdido la votación, va a aceptar o no la decisión de la junta, lo que aproxima esta nueva regulación a la de la impugnación de acuerdos societarios (arts. 117.2 LSA y 56 LSL)".
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Postura que entiende que para salvar el voto sólo se exige la constancia del voto en contra en el acta.
Esta tesis apuesta por una línea menos rigurosa que únicamente requiere de la constancia en el acta del voto en contra, lo que, sin embargo, al igual que en el caso anterior, se exige de forma inmodificable, ya que de no constar en el acta el voto en contra no tendría el comunero legitimación para impugnar el acuerdo. En este sentido, se pronuncia la AP Alicante, Sección 5ª, en Sentencia 328/2006, de 27 de septiembre dé 2006
, que señala que "(. .. ) La exigencia del art. 18.2 es la de asegurar la constancia de una voluntad contraria al voto afirmativo, de forma que ninguna duda quepa abrigar acerca del parecer del comunero disidente; pero de ningún modo cabe mantener el alcance que al presupuesto legitimador otorgan la demandada-apelada, pues en tal caso, claramente manifestada por los actores su postura contraria al acuerdo, se les estaría impidiendo el acceso a la jurisdicción a través de una interpretación evidentemente exagerada e injustifi cadamente restrictiva, representativa de un obstáculo que en una perspectiva constitucional solo podría imponerse si, respetando el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se dirigiese a preservar otros derechos o intereses constitucionalmente protegidos y guardase la adecuada proporcionalidad con la finalidad perseguida ( SSTC 30-9-96 y 21-4-98, entre otras) (...) Este Tribunal, compartiendo la interpretación que el citada precepto de la anterior sentencia, estima que la finalidad perseguida por el legislador consiste en evitar que el propietario disidente, quebrantando la doctrina de los actos propios, actúe tras la Junta en sentida contrario a como expuso su voto en la misma. Por lo que en el presente supuesto habiendo votada en contra el recurrente del acuerdo adoptado en fecha 6 de diciembre de 2003, el mismo ostenta legitimación activa para recurrir (. . .)".
En nuestro caso, la parte impugnante no se ha limitado a votar en contra sino que en todo momento ha mantenido una actitud contraria al acatamiento del acuerdo y ha manifestado una clara posición de "firmeza en el desacuerdo"; y ello en atención a las siguientes razones:
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- En cuanto a la voluntad de "salvar el voto" en el sentido expuesto, aunque no conste literalmente esa expresión en el acta referente a la primera junta impugnada de 10-1-2009, la prueba testifical acredita que hubo algún propietario que se quejó por haber dejado votar a los morosos y por el acuerdo sobre el cerramiento, y ese propietario, como se ha acreditado, era el demandante; pues mantenía una postura férreamente contraria a que no se le permitiera cerrar su ventana con una verja.
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- En cuanto a la Junta de 4-04-2009 esa voluntad contraria al acuerdo es manifiesta, como se deriva de la propia acta de la sesión, que no se limitó a una mera votación del punto 3º del acta, sino que el demandante-impugnante presenta un escrito en el que pretende justificar que la votación del 10-01-2009 fue nula invocando semejantes argumentos a los que son objeto de este proceso y se hace constar en acta la abierta oposición del impugnante, más allá del mero voto en contra cuando se dice: "Tras este resumen del escrito a la Junta, se le comenta por parte de la mayoría de los propietarios, que estaba actuando de mala fe con todos, además de estar condicionando todas las decisiones que se habían tomado o las que se tomasen a partir de ese momento. Por otro lado...
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