AAP Madrid 162/2010, 12 de Noviembre de 2010
| Ponente | PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ |
| ECLI | ES:APM:2010:17376A |
| Número de Recurso | 317/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 162/2010 |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
AUTO: 00162/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28
MADRID
C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27
Tfno : 914933189 Fax : 914931996
Rollo: RECURSO DE APELACION 317/2010
Proc. Origen: M. Cautelares 282/09 (de P.O. 266/09)
Órgano Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid
De : FIRICAISIN S.L.
Procurador: Laura Lozano Montalvo
Abogado: Sofia Vilches Sanz
Contra: María Luisa
Procurador: Isabel C. Juliá Corujo
Abogado: Blanca Ibáñez Moya
A U T O nº 162/2010
En Madrid, a 12 de noviembre de 2010.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don Gregorio Plaza González, Don Alberto Arribas Hernández y Don Pedro María Gómez Sánchez, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 317/2010 interpuesto contra el Auto de fecha 25 de marzo de 2010 dictado en el procedimiento de Medidas Cautelares número 282/09 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid .
Ha sido parte apelante en el presente recurso la demandada FIRICAISIN S.L., y parte apelada la demandante Dña. María Luisa representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don Pedro María Gómez Sánchez.
Por el Juzgado Mercantil número 10 de Madrid se dictó con fecha 25 de marzo de 2010 Auto (y auto aclaratorio de fecha 15.04.2010),cuya parte dispositiva establece: "PRIMERO: En atención a lo expuesto, DISPONGO ESTIMAR LAS MECDIDAS CAUTELARES solicitadas por la Procuradora Dª Isabel Juliá Corujo en nombre y representación de Dª María Luisa, y en consecuencia ACUERDO:
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.- La anotación preventiva en el Registro Mercantil de Madrid de la demanda de impugnación de acuerdos sociales nº 266/2009 adoptados en la junta general de socios de FIRICASIN, S.L., celebrada el 3 de septiembre de 2009, a cuyo efecto deberá librarse el oportuno mandamiento al Registro Mercantil de Madrid
-
- La suspensión de los acuerdos impugnados en la referida junta General de socios de la entidad FIRICASIN, S.L., celebrada el 3 de septiembre de 2009 a cuyo efecto deberá librarse el oportuno mandamiento al Registro Mercantil de Madrid.
-
- Requerir al liquidador único Don Julio para que, provisionalmente, no lleve a cabo actos de ejecución de los acuerdos impugnados.
Las anteriores medidas cautelares se ejecutarán una vez que la parte solicitante preste la caución consistente en aval bancario de tiempo indefinido por importe de 30.000 euros y pagadero al 1er requerimiento y se estime idóneo y suficiente por este Juzgado.
No ha lugar a la imposición de costas de las partes..."
Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Doña María Luisa es titular del 50% del capital de la mercantil FIRICAISIN S.L., perteneciendo el otro 50% a quien fuera su esposo Don Julio, compartiendo con él la administración de la sociedad en régimen de solidaridad. En dicha condición, interpuso demanda contra la referida entidad en ejercicio de acciones de impugnación de la totalidad de los acuerdos adoptados por la junta general de 3 de septiembre de 2009 a la que no acudió por desconocer -así lo asegura- su convocatoria. En lo que aquí interesa, la acción de nulidad se fundó en que el modo elegido por el otro administrador para practicar dicha convocatoria (publicación en el BORME y en el diario EL ECONOMISTA), que difería esencialmente de la práctica que se había venido observando en el pasado consistente en la celebración de las juntas anuales con el carácter de universales y dispensadas de formalidades al respecto, habría perseguido la finalidad de evitar que la demandante adquiriera conocimiento de la convocatoria y eludir así su presencia en el seno de la junta, invocando la concurrencia de fraude de ley, mala fe y abuso del derecho, todo ello con cita, en lo menester, de los particulares correspondientes de los Arts. 6 y 7 del Código Civil .
Habiendo solicitado coetáneamente la suspensión cautelar de dichos acuerdos y la anotación preventiva de la demanda, el Juzgado de lo Mercantil apreció, además del exigible "periculum in mora", visos de prosperabilidad en el argumento impugnatorio anteriormente expuesto, y, en consecuencia, otorgó las medidas cautelares interesadas. Y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza la sociedad demandada FIRICAISIN S.L. a través del presente recurso de apelación.
Una problemática afín a la ahora planteada fue abordada recientemente por esta misma Sala en su sentencia de 5 de marzo de 2010 en la que se indicó lo siguiente:
"..Partiendo de las circunstancias de la sociedad anteriormente apuntadas y teniendo en cuenta la composición accionarial debe señalarse de inicio que aunque formalmente la convocatoria de la Junta General Extraordinaria cuyos acuerdos son objeto de impugnación pudiera considerarse en principio correcta, pues lo fue por uno de los administradores solidarios facultado para ello, y se cumpliera con la exigencia contenida en el art. 97 TRLSA de que la convocatoria se publicara mediante un anuncio en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia - resultando no obstante en este caso dudoso que la Gaceta de los Negocios cumpla esos cánones-, si se atiende a la composición del accionariado de la sociedad que se ha apuntado, dividido en dos bloques representados en casa caso por los demandantes y por la administradora solidaria que realiza la convocatoria y su esposo, en clara situación de enfrentamiento, y al normal funcionamiento preexistente de la sociedad en cuanto a las convocatorias de las Juntas sociales que en la práctica generalidad se celebraban con carácter universal en el propio domicilio social con la mera comunicación verbal entre los socios puesto que allí radicaba su centro de trabajo, se ha de estimar que la convocatoria de esta concreta junta extraordinaria realizada por uno de los administradores solidarios constituye un claro abuso de derecho..
..Debe advertirse que no siempre es suficiente para la válida constitución de una Junta con dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 97.1 de la Ley de Sociedades Anónimas, cuando se altera el sistema habitual utilizado para notificar a los socios la celebración de la Junta y se sigue el sistema formal con el fin de ocultar la convocatoria de forma abusiva y con mala fe pues, si bien se pretende observar estrictamente las disposiciones legales referidas a la publicidad de la convocatoria de las Juntas generales de las sociedades anónimas, se está pretendiendo en la práctica eludir la realización de su finalidad, cual es el efectivo conocimiento por los accionistas de la convocatoria..
..En consecuencia, concurriendo en el presente caso la serie de circunstancias apuntadas nos encontramos de forma palmaria ante un caso de abuso de derecho, que no de fraude de ley, pues ejercitando formalmente un derecho -la convocatoria...
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SAP Las Palmas 64/2015, 19 de Febrero de 2015
...quedar ratificado como hechos probados. Resulta aplicable en lo esencial la doctrina sentada en el auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28, de 12 de noviembre de 2.010 . Aunque el asunto no es "idéntico", las diferencias no son Lo que obliga a desestimar los motivos (2) y (3) ......