SAP Pontevedra 172/2012, 3 de Abril de 2012
| Ponente | JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ |
| ECLI | ES:APPO:2012:1052 |
| Número de Recurso | 12/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 172/2012 |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00172/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
PONTEVEDRA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 12/2012
Asunto: CONCURSO ABREVIADO Nº 650/2009
Procedencia: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
DON FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
DON JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 172
En Pontevedra, a tres de abril de dos mil doce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de CONCURSO ABREVIADO 0000650 /2009, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº. 1 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000012 /2012, en los que aparece como parte apelante : ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE TAGUIVE, S.L., personada en esta alzada y como partes apeladas : DON Isidro, TAGUIVE, S.L. y GEFCO ESPAÑA, S.A., no personados en esta alzada, DON Agustín y DON Clemente, representados por la Procuradora de los tribunales, DOÑA PATRICIA CABIDO VALLADAR, asistidos por el Letrado DON MIGUEL HINRICHS GALLEGO, INDUSTRIAS DE TABLEROS DE VALGA, S.A. (INTAVALSA), representada por la Procuradora de los tribunales, DOÑA ISABEL SANJUÁN FERNÁNDEZ, asistida por el Letrado DON MIGUEL HINRICHS GALLEGO y MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. DON JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pontevedra, se dictó sentencia con fecha 30 de junio de dos mil once, cuyo fallo textualmente dice:
" Que estimando parcialmente la demanda de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal:
-
- Declaro CULPABLE el concurso de la entidad TAGUIVE, S.L..
-
- Declaro persona afectada por dicha calificación al administrador de hecho de la sociedad, D. Isidro .
-
- Condeno a D. Isidro a la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar o administrar a cualquier persona durante el período de CUATRO AÑOS.
-
- Declaro la pérdida de cualquier derecho que dicho administrador tuviera como acreedor concursal o contra la masa.
-
- Condeno a D. Isidro a devolver los bienes o derechos que hubiese obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa.
-
- Condeno a D. Isidro a abonar a los acreedores concursales el 30 % del déficit concursal que resulte tras la práctica de las operaciones de liquidación.
-
- No se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas."
Notificada dicha resolución a las partes, por la Letrada Doña Mª Dolores Carpintero Vázquez, Administradora Concursal de TAGUIVE, S.L. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 7 de marzo de dos mil doce para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia, se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La sentencia de primera instancia, tras exhaustiva y cuidada argumentación, ha declarado culpable el concurso de la entidad TAGUIVE, S.L. y persona afectada por la calificación a D. Isidro (en la condición de administrador de hecho), desestimando la pretensión, -formulada tanto por la administradora concursal como por el Ministerio Fiscal-, de incluir en tal concepto a quien fue llamado al proceso en la misma condición, D. Clemente, así como al administrador "de derecho" D. Agustín . También rechazó la juez de lo mercantil calificar como cómplice a la entidad INTALVASA, S.L., frente a lo que pretendían los legitimados activos.
Desde el punto de vista sustantivo, la sentencia fundamentó la calificación en la apreciación de tres de las cuatro causas que daban soporte a la pretensión del fiscal y de la administradora concursal: la existencia de irregularidades contables relevantes y la omisión de contabilidad y el retraso en el deber de solicitar el concurso, rechazando la calificación solicitada sobre la base de la existencia un alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores y de no haber colaborado con la administración concursal.
En su parte dispositiva, la sentencia condena al administrador de hecho a la inhabilitación por un período de cuatro años, a la pérdida de los derechos que tuviere como acreedor en la masa, a la restitución de bienes indebidamente percibidos y a la cobertura del déficit en un porcentaje del 30 %.
Contra dichos pronunciamientos se alzan la administración concursal y la representación de D. Isidro .
Según es de sobra sabido, tal como venimos repitiendo desde este órgano provincial, la calificación concursal presenta como finalidad la de analizar las causas de
la insolvencia y, en particular, si el comportamiento del deudor, o de otros sujetos, directamente o por vía accesoria, ha contribuido en la generación o agravamiento de aquel estado, depurando a tal fin las correspondientes responsabilidades, a través del cuadro de sanciones que recoge el art. 173. La declaración de culpabilidad supone, por tanto, un juicio de reproche dirigido contra el deudor y sus cómplices, exigente de la valoración de su conducta, no bastando la mera constatación de la situación de insolvencia patrimonial presupuesto para la declaración de concurso; la valoración de la conducta del deudor implica un acto de imputación subjetiva, por incumplimiento de específicos deberes como causa de la insolvencia o como determinante de su agravación. La explicación del sistema legal es también conocida y sobre ella existe ya un cuerpo de doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del TS, que clarifica y complementa los preceptos legales, abundantemente aplicados en estos ocho años de vigencia de la Ley 22/2003, de modo que no resulta necesario detenerse ya en declaraciones generales sobre el funcionamiento de la cláusula general del art. 164 o de cada una de las hipótesis normativas contenidas en los arts. 164.2 y 165 .
En su reciente sentencia de 16.1.2012, el TS afirma, con cita de la STS 6.10.2011, que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y que, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164, la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, " ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma " [...], de modo que " la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia ", por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos "de simple actividad ". Y en la sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre, que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164 - apartados 1 y 2 -, " sino que es una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ".
La administración concursal pretende, en primer término, que se refuerce la declaración de culpabilidad a través de la apreciación en esta alzada de dos causas que fueron desestimadas en el primer grado de la jurisdicción.
Más concretamente, el recurrente se refiere a que las transferencias bancarias y endosos de facturas pendientes de cobro realizadas por la empresa concursada a la sociedad INTAVALSA, -empresa que califica "del grupo" y, por tanto, de especialmente relacionada con el deudor-, integran la hipótesis del apartado 4 (alzamiento), o subsidiariamente del 5 (disposiciones fraudulentas), del art. 164.2.
La sentencia dedica a la cuestión el apartado b) del fundamento jurídico tercero. La sentencia parte, como hechos probados, de la afirmación de que entre la concursada y INTALVALSA se produjeron las siguientes operaciones en los dos años anteriores a la declaración del concurso, por importe global de 72.316 euros:
-
46.000 euros de principal transferidos en varias operaciones bancarias, -CAIXA NO VA y LA CAIXA-, durante los meses de marzo y abril de 2009.
-
6.380 euros y 19.935 euros correspondientes a sendas facturas, 65/09 y 71/09 emitidas por SOMILAR SISTEMAS DE DESCANSO, S.L. a favor de TAGUIVE, que ésta endosó a INTAVALSA.
Se dio la circunstancia de que esos mismos hechos determinaron la rescisión de dichas operaciones, por virtud de sentencia del mismo juzgado de 17.12.2010 (se ignora si dicha resolución ha ganado firmeza al día de la fecha), declarándose el crédito de INTAVALSA como subordinado por especial vinculación con el deudor (de la vinculación entre las sociedades da cuenta detallada el informe de la administración concursal y se convierte en hecho consentido, vid. folios 76 y ss. de las actuaciones). La sentencia razona que las operaciones anteriores integraban el concepto de actos perjudiciales en el sentido del art. 71, pero que no llenaban el concepto de alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores, determinante de la culpabilidad concursal. Del mismo modo se razona que tampoco se llena el concepto de disposición fraudulenta al no constar la existencia del elemento subjetivo de querer causar un perjuicio, pues para ello sería exigible que " los codemandados realizaron dichas actuaciones de disposición patrimonial sabiendo que, como consecuencia de ellas, los acreedores entonces existentes o los futuros no podrían ver satisfechos sus créditos en su integridad, por insuficiencia de los bienes y derechos restantes o por...
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