SAP Madrid 31/2008, 28 de Febrero de 2008
| Ponente | RAFAEL MOZO MUELAS |
| ECLI | ES:APM:2008:3018 |
| Número de Recurso | 66/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 31/2008 |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
ROLLO PO Nº 66 /2007
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 24 DE MADRID
PROCEDIMIENTO SUMARIO Nº 14/07
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª
D.ª MARIA RIERA OCARIZ
D. RAFAEL MOZO MUELAS
D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ
SENTENCIA Nº 31/08
En Madrid, a 28 de Febrero de 2008.
VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 56/06 procedente del Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública contra Emilia, nacida el día 25 de marzo de 1980, hija de José y de Purificación, con DNI nº NUM000, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa desde el día 20 de abril de 2007, y contra Ignacio, nacido en Baiona (Pontevedra) el día 21 de Julio de 1979, hijo de José Manuel y María Isabel, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa desde el día 20 de Abril de 2007, salvo ulterior comprobación.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, presentado por la Ilma. Sra. Doña Miriam Navarrete Rosales y dichos procesados, Emilia, representada por la procuradora doña Mercedes Pérez García y defendida por el letrado D. Ricardo Lito Martínez Barros, Ignacio, representado por la Procuradora doña Mercedes Pérez García y defendida por la Letrada Doña Mª Carmen González Pinilla.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MOZO MUELAS.
El Ministerio fiscal, en su escrito de acusación calificó los hechos procesales como, constitutivos de un delito contra la salud pública, comprendido en el artículo 368 inciso primero, del Código Penal, en relación con el art. 369.6º del Código Penal, y reputando responsables del mismo, en concepto de autores, a los procesados, Emilia y Ignacio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de la pena: de 12 años de prisión y multa de 700.000 euros, inhabilitación absoluta, comiso de la droga y costas.
La defensa de la procesada, Emilia, en igual trámite mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal, interesando su libre absolución, y alternativamente, que se aplique la atenuante analógica del artículo 21.1 y 20.2, de anomalía o alteración psiquica, atenuante de estado de necesidad del art. 21.1 y art. 20.5, miedo insuperable del artículo 21.1 y 20.6, todos del C. Penal, interesando la pena de cuatro años de prisión, multa y accesorias.
La defensa de Ignacio, en sus conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, interesando su libre absolución y, alternativamente consideró que el procesado sería cómplice del delito del artículo 368 del Código Penal, interesando la aplicación del error invencible o vencible del art. 14.3, atenuante de colaboración con la justicia del artículo 21.4 y 5 solicitando la pena de 18 meses de prisión.
Sobre las 7,50 horas del día 20 de Abril de 2007, los procesados, Emilia y Ignacio, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, llegaron al aeropuerto de Madrid-Barajas procedentes de Banjul (Gambia), en el vuelo de la compañía Spanair, JK-0205.
Cada uno de los procesados llevaba como equipaje una maleta que ocultaba en unos dobles fondos, unas planchas en cuyo interior se hallaba una sustancia que analizada resultó ser cocaína, con un peso neto, entre las dos maletas, de 4505,4 gramos y una riqueza del 69,5%.
La sustancia estupefaciente intervenida estaba destinada a su distribución a terceras personas y tenía un valor en el mercado ilícito en su venta al por menor de 378.758,82 euros.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368. inciso 1º y 369.6º ambos del Código Penal, al haberse acreditado el transporte de cocaína, en cada una de las maletas que facturaron los procesados, sustancia de las que causan grave daños a la salud (STS 12-07-1990,11-01-1997 y 24-07-2000 ). Debiendo considerarse como de notoria importancia a los efectos agravatorios del artículo 369.6 del Código Penal, dado que se trata de 3131,25 grs de cocaína pura que rebasa en exceso los 750 gramos de cocaína base en que el Tribunal Supremo estableció el límite de la agravación (S.T.S 6-11-2001, 12-12-2001 y 15-02-2002 ).
Indudablemente, dicha sustancia estupefaciente estaba destinada para su ilícito comercio, como se deduce de la cantidad aprehendida y de las circunstancias que concurrieron en su transporte. La acción se incardina dentro de las conductas descritas en el tipo penal, tendentes al favorecimiento, de las conductas descritas en el tipo penal, tendentes al favorecimiento, promoción o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Por eso la doctrina del Tribunal Supremo (S:TS 26-03-1997 y 21-06-1990, entre otras) señala la dificultad de apreciación de formas perfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, por tratarse de un delito de peligro abstracto y de mera actividad, cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.
La concurrencia de los requisitos antedichos, que configuran la infracción han quedado acreditados por las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con especial relevancia la testifical de los agentes de la Guardia Civil que se intervinieron en el control de los equipajes y relataron que cada uno de los procesados llevaba su maleta y la etiqueta de facturación coincidía con la adherida a los billetes, y cada maleta llevaba un doble fondo con cocaína, y por las declaraciones de los procesados que analizaremos posteriormente.
El informe pericial realizado por la Agencia Española de Medicamentos (folios 48 y 49) acredita la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida dado que ha sido admitido por la defensa de los procesados y tiene plena fuerza probatoria, como reconocen las S.T.S 10-06-1999; 18-07-1998, 25-02-2002 y 5-02-2003 ).
Del expresado delito son autores ambos procesados, Emilia, y Ignacio por su participación material y directa en su ejecución, conforme del artículo 28.1 del Código penal participación acreditada por las pruebas practicadas.
Respecto a Emilia no ofrece ninguna duda pues en sus declaraciones en la fase de instrucción y el acto del juicio oral reconoció que el objeto del viaje a Banjul (Gambia) era para traer cocaína.
En efecto, Emilia declaró en el juzgado de instrucción, asistida de la letrado, que un chico negro de Puerto del Rosario les prometió que les daba 5000 euros a ella y a su primo, Ignacio, 4000 euros, si traían cocaína cada uno. Este individuo les compró los billetes de ida y vuelta para el hotel de Gambia y les dejó 1000 euros en efectivo. En Gambia, otra persona les llamó por el móvil para ponerse en contacto y entregarles las maletas preparadas en las que ella y su primo metieron la ropa, añadiendo que efectuó el viaje por dificultades económicas y por el miedo que tenía a las represalias que podían ocasionarle si se negaba a traer la droga.
En el acto del juicio también reconoció que efectuó el viaje para transportar cocaína porque una persona le prometió darle el dinero para realizar el encargo. Por consiguiente es clara la participación de dicha procesada en los hechos que le acusa el Ministerio Fiscal.
En cuanto a la participación del procesado, Ignacio, es preciso subrayar que por su defensa se cuestiona la concurrencia del elemento subjetivo del tipo alegando, por la vía del error previsto en el artículo 14.3 del Código Penal., que desconocía el contenido de la maleta.
Es preciso aclarar que el artículo 14 del Código Penal describe en su número 1 y 2, el error de tipo, que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo, (art. 14.1 ) y, a su vez, vencible o invencible o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven ( art. 14-2º ) y en el artíulo 14.3º el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta.
La jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano intimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su nueva alegación, sino que deberá probarse, tanto su existencia como su carácter invencible (S:T:S 28-03-1994 y 7-07-1997 ), afirma reiteradamente que no cabe invocar tales errores en infracciones de carácter natural o elemental cuya ilicitud es notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada (S.T.S 18-11-1991 y 11-10-1996 ).
En esta línea, se considera que no puede apreciarse la existencia del error por ser patente que ninguna persona normal puede pensar que es ilícito transportar y pasar cocaína por la aduana ni cuando la ilicitud resulta evidente por cualquier persona aún sin conocimientos jurídicos elementales.
Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad (STS 11-03-1996 y 29-09-1997 ), insistiéndose en que existe suficiente conciencia de la antijuricidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar (STS 3-12-2005 ). En este caso, es evidente, que en el estado actual de la sociedad en que vivimos y de los medios de comunicación no se puede sostener que una persona como el procesado, de 27 años de edad, que ha desempeñado trabajos de camarero, ignorase que transportar cocaína no era...
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STS 953/2008, 26 de Diciembre de 2008
...constitucional que ante Nos pende interpuesto por las representaciones legales de los procesados Elvira y Casimiro, contra Sentencia núm. 31/2008 de 28 de febrero de 2008, de la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el Rollo de Sala núm. 66/2007 dimanante del Sumario ......