AAP Asturias 74/2009, 10 de Junio de 2009
| Ponente | MARIA PAZ FERNANDEZ-RIVERA GONZALEZ |
| ECLI | ES:APO:2009:537A |
| Número de Recurso | 35/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 74/2009 |
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
AUTO: 00074/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
Sección 007
Gijón
AUR00
PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 37 1 2009 0700032
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000035 /2009
Proc. Origen: ARTICULO 712 0000445 /2008
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON
Apelados-Apelantes: Efrain, María Purificación
Procurador: MANUEL FOLE LOPEZ, JORGE SOMIEDO TUYA
A U T O Núm. 74/09
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO
D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE
DOÑA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ
En GIJON, a diez de Junio de dos mil nueve.
Vistos por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Juicio ARTÍCULO 712, nº 445/08, (liquidación de atrasos), procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Gijón, que dieron lugar al Rollo núm. 35/09, entre partes, como apelantes-apelados DON Efrain, representado por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Fole Sánchez y bajo la dirección letrada de D. Ricardo González Fernández, y DOÑA María Purificación, representada por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Manuel Somiedo Tuya y bajo la dirección letrada de D. Armando Menéndez González.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Gijón, en los autos de Juicio Artículo 712, º 445/08, con fecha 4 de Julio de 2008, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo declarar que la liquidación por atrasos debida por el demandado D. Efrain, en concepto de pensión compensatoria y alimentos a fecha 1/2/2005, asciende a 25.118,82 Euros. Amplíese la ejecución frente al ejecutado por estos importes.
Liquide nuevamente el actor los intereses reclamados".
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por las representaciones procesales de DON Efrain y de DOÑA María Purificación, que fue admitido, remitiéndose los autos a esta Sección previo emplazamiento de las partes, quienes se personaron en esta alzada dentro del plazo legal, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la votación y fallo el día 25 de Mayo de 2009.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.
El auto de 4 de junio de 2.008 declaró que la liquidación por atrasos debida por el ejecutado
D. Efrain por razón de los alimentos y pensión compensatoria a 1 de febrero de 2.005 ascendía a 25.188,82
Euros, ampliándose la ejecución por dicho importe.
Y, frente a dicho fallo se alzaron ambas partes, la ejecutante Dª María Purificación por cuanto disiente de la prescripción que se aprecia en el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida, ya que estima que el plazo de la acción es de quince años, además de que en todo caso han tenido lugar actuaciones intermedias que habrían interrumpido el plazo de prescripción; y, el ejecutado D. Efrain, porque estima prescritas la pensiones correspondientes a los cinco años anteriores a la presentación de la liquidación de atrasos, es decir, las anteriores a abril 2.003, por lo que descontado las cantidades mensuales abonadas y compensando la cantidad resultante con la deudas de la ejecutante para con él, su saldo deudor ascendería a 299,02 Euros (fol. 230), amén de tachar de incongruente al autor impugnado por no haber llevado al fallo la compensación reconocida en el fundamento de derecho tercero, insistiendo también en la errónea inclusión en la cantidad reclamada por la ejecutante de la pensión alimenticia del hijo mayor Alejandro, ya extinguida en su día.
Así centrados en esta alzada los términos del debate se debe comenzar examinando en primer término la cuestión que suscita el apelante D. Efrain y que versa sobre la pensión del hijo Alejandro y respecto de ella debe señalarse que la misma no puede ser objeto de examen en esta alzada toda vez que ya quedó fuera del mismo en la primera instancia al no haber sido alegada por él en el escrito de contestación a la ejecución, sino en el acto de la vista, lo que llevó al juzgador "a quo" a rechazarla, debiendo correr en esta alzada la misma suerte ya que sabido es, por reiterado, que con el recurso de apelación no se abre un nuevo procedimiento desligado de los términos en que el debate quedó trabado en la instancia, sino que a ellos debe estarse ya que entenderlo de otra manera conllevaría vulnerar los principios de audiencia y defensa, pues permitir a uno de los litigantes extender la discusión a aspectos no contemplados en los escritos de alegaciones conllevaría privar a la otra parte de la posibilidad de efectuar alegaciones sobre los nuevos extremos y proponer la correspondiente prueba sobre ellos.
Sentado lo que antecede, de la lectura de ambos recursos se infiere que los mismos giran en torno a tres cuestiones, a saber: La prescripción, cuantía debida y compensación.
Comenzado por el examen de la primera de ella, debe recordarse que como ya tuvo ocasión de señalar este mismo Tribunal en su resolución de 4 de mayo de 2.007 y 3 de julio de 2.008 "«antes de la publicación de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, la acción ejecutiva no estaba sujeta a plazo de caducidad, y solo estaba sujeta al plazo general de prescripción de quince años, y dado que, conforme a lo dispuesto en el artículo 2-3 del Código Civil, "las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario", el plazo de caducidad de cinco años del artículo...
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