AAP Barcelona 132/2008, 2 de Junio de 2008
| Ponente | ANTONIO RAMON RECIO CORDOVA |
| ECLI | ES:APB:2008:3821A |
| Número de Recurso | 221/2008 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 132/2008 |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
AUTO Nº
Recurso de apelación nº 221/08
Procedente del procedimiento nº 65/08 Medidas cautelares
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Terrassa (ant. Cl-2)
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA y DON ANTONIO RECIO CORDOVA, actuando la
primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 221/08 interpuesto contra el auto dictado el día
31 de enero de 2008 en el procedimiento nº 65/08, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Terrassa (ant.Cl-2) en
el que es recurrente D. Claudio y apelado D. Oscar incomparecido, previa
deliberación pronuncia el siguiente
A U T O
Barcelona, 2 de junio de 2008
El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: PARTE DISPOSITIVA: Se deniega la adopción de la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda solicitada por la Procuradora de los Tribunales doña María Roser Daví Freixa, en nombre y representación de don Claudio, con expresa imposición de las costas del presente procedimiento a la parte actora.
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal el Magistrado Ponente DON ANTONIO RECIO CORDOVA.
El auto apelado, tras analizar las circunstancias concurrentes en el caso de autos y aplicar a las mismas las exigencias de la medidas cautelares, denegó la solicitud de anotación preventiva de la demanda por considerar que no concurre el requisito del periculum in mora "pues si la finalidad de la medida que se solicita es evitar una posible venta de la vivienda a un tercero, no se ha acreditado la existencia de ninguna circunstancia concreta en la actuación o actitud de la demandada, o de su representante legal, que permita sospechar de dicho riesgo, máxime si tenemos en cuenta que la sucesión quedó abierta hace más de trece años, sin que hasta ahora el demandante haya instado su derecho a la legítima y que, además, existe una constitución de tutela sobre la demandada que implica un control judicial sobre la actuación del tutor en relación a los bienes de dicha demandada".
Frente a dicha resolución se alza la parte actora destacando la especial protección que el art.366 del Codi de Succesions otorga al legitimario, pretendiendo asegurar con la medida solicitada que cuando recaiga una sentencia que pueda ser condenatoria, ésta pueda ejecutarse dado que el único bien que la recurrente conoce del causante es el bien inmueble sobre el que interesa se adopte la media cautelar.
La parte demandada se opone a la apelación
Planteado el debate en esta segunda instancia en los indicados términos conviene comenzar por significar que, conforme a los arts.726 y 728 LEC, las medidas cautelares necesitan de la concurrencia de una serie de requisitos para su adopción, apareciendo como presupuestos básicos: a) existencia de una situación jurídica cautelable; b) apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), lo que supone la necesidad de que exista un cierto juicio positivo por parte del juez de que el resultado del proceso principal sea probablemente favorable al actor; c) peligro en la demora (periculun in mora), que determina que la necesidad de que las medidas cautelares se adopten cuando haya un riesgo que amenace la efectividad del proceso y de la sentencia; d) prestación de fianza por el solicitante.
Dada la especial solicitud efectuada en la instancia al amparo del art.366 del Codi de Succesions debemos precisar que la anotación preventiva de una demanda no es sino una medida cautelar que se rige por el principio dispositivo sin que pueda entenderse que existan distintas clases de anotaciones preventivas, según sea el precepto a cuyo amparo se solicita, de modo que se rige tanto por los preceptos generales de la Ley procesal, en cuanto a los requisitos generales y forma o trámite para su adopción, como por la...
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