AAP Barcelona 755/2008, 4 de Noviembre de 2008
| Ponente | MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA |
| ECLI | ES:APB:2008:6951A |
| Número de Recurso | 435/2008 |
| Número de Resolución | 755/2008 |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº 435/2008
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1521/07
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 15 DE BARCELONA
A U T O Nº 755/08
Ilmos. Sres.
D/Dª. JOSE GRAU GASSÓ
D/Dª. JOSEP NIUBÓ I CLAVERIA
D/Dª. MARIA DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA
En la ciudad de Barcelona, a cuatro de noviembre de dos mil ocho.
En fecha 17 de Enero de 2008 se dictó Auto por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona acordando el sobreseimiento libre de las Diligencias Previas nº 1521/07 en relación a Ildefonso al apreciarse la excusa absolutoria de parentesco prevista en el artículo 268 del Código Penal .
Notificada dicha resolución, la representación procesal de la mercantil querellante Starpaper, S.L. interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, desestimándose el primero por Auto de fecha 19 de Marzo de 2008, admitiendo a trámite el subsidiario formulado.
La representación procesal del querellado Ángel presentó escrito de impugnación al recurso, solicitando la confirmación del Auto recaído.
En idénticos términos presentó escrito de impugnación la representación procesal del querellado Ildefonso y del querellado Luis Angel .
El Ministerio Fiscal despachando el traslado conferido mediante informe de fecha 27 de Febrero de 2008 interesó la desestimación del recurso y la confirmación del Auto dictado.
Remitidos los testimonios de particulares designados por la parte a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se procedió a la incoación del oportuno rollo de apelación, quedando pendiente de su resolución.
Ha sido designada Ponente para la sustanciación del recurso, la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA quien expresa el criterio del Tribunal.
Interesa el apelante la revocación del Auto que acuerda el sobreseimiento respecto de Ildefonso y que en su lugar se proceda a la continuación del trámite, al entender que no concurre la aplicación de la excusa absolutoria de parentesco prevista en el artículo 268 del Código Penal y 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En apoyo de su pretensión sostiene que el querellado hermano del querellante Ildefonso, se apoderó de una importante cantidad de dinero próxima a veinte millones de Euros, derivada de la venta del edificio Banesto, en perjuicio de las sociedades Starpaper S.L., Hegados S.L. participadas al 50% en algunas y al 100% en otras por el querellante. Sostiene que en su querella los hechos se calificaron como posiblemente constitutivos de los delitos de apropiación indebida y delitos societarios, previstos en los artículos 252, 291, 293 y 295 del Código Penal, y que la conducta desplegada por Ildefonso seria incardinable indistintamente en los tipos penales del artículo 252 y 295 del Código Penal . Ante dicha posibilidad de tipificación, no resultaria de aplicación la excusa absolutoria, pues ésta no se haría extensiva a los delitos societarios que se incluyen en el Capítulo XIII de ese texto legal. En soporte de su pretensión hace reseña de Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 3 de Febrero de 2003 y 253/01 de 16 de Febrero de 2001, que menciona la sentencia 224/98 de 26 de Febrero .
Examinadas las actuaciones que comportan el presente rollo de apelación, comprueba el Tribunal en primer término, que la cuestión vino resuelta en el Auto de fecha 19 de Marzo de 2008, en cuyos razonamientos, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de Febrero de 1998, resumidamente viene en decantarse por la aplicación del concurso de normas que entre los tipos del artículo 252 y 295, viene en resolver conforme al artículo 8.4 del Código Penal, optando por el precepto que imponga la pena más grave, y, en definitiva el artículo 252 del Código Penal, lo que daría lugar a la aplicación de la excusa absolutoria por englobarse en los delitos patrimoniales que son alcanzados por el reseñado artículo 268 del Código Penal .
La cuestión no es pacifica, y, ciertamente hemos tenido la oportunidad de comprobar por diversos estudios doctrinales que existen encontradas posturas al respecto, esto es, no en concreto por la aplicación del artículo 268, pero si en cuanto a la tipificación de la conducta, presuntamente desplegada por Ildefonso, en el 252 o en el 295 del Código Penal, cuestión que influye necesariamente en nuestra resolución, pues, de acoger los razonamientos del Auto mentado, sería de aplicación la excusa absolutoria, o, de entender la aplicación del 295 como delito societario, permitiria, la continuación de la instrucción.
Pues bien, discrepando del recto criterio emitido en la resolución recaída, por las razones que seguidamente expondremos, convenimos en otorgar la razón a la parte apelante, quien se...
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