AAP Burgos 72/2008, 10 de Abril de 2008
| Ponente | MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR |
| ECLI | ES:APBU:2008:31A |
| Número de Recurso | 487/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 72/2008 |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
AUTO: 00072/2008
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : SAN JUAN 2
Telf : 947259950
Fax : 947259952
Modelo : AUR09
N.I.G.: 09059 38 1 2007 0001006
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000487 /2007
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.1 de BURGOS
Procedimiento de origen : MONITORIO 0000570 /2007
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado el siguiente:
A U T O Nº 72
En Burgos, a diez de Abril de dos mil ocho.
VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 487/2007, dimanante de procedimiento Monitorio número 570/2007, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Burgos, en recurso de apelación interpuesto contra Auto de fecha 30 de julio de 2007, sobre reclamación de cantidad, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandante-apelante, DOÑA María Purificación
, representada por la Procuradora doña Lucia Ruiz Antolin y defendida por el Letrado don Jesús María Rilova Simón; y, como demandados-apelados, DOÑA Victoria, DON Victor Manuel, DOÑA Paloma, como hijos y herederos de DON Mariano, representados todos ellos por el Procurador don Javier Cano Martínez y defendidos por el Letrado don Jesús Barrio Marín. Siendo Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.
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: Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA:"Se acuerda el archivo de los presentes autos de proceso monitorio, seguidos a instancia de María Purificación, frente a Victoria, Victor Manuel, Paloma, previa baja en los libros correspondientes". 2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de la demandante, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición al recurso, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.
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: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día tres de enero de dos mil ocho, en que tuvo lugar.
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: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales, salvo el plazo para dictar auto, a causa de la huelga de funcionarios de la Administración de Justicia seguida desde el día 4 de febrero pasado.
Se presentó una petición de proceso monitorio contra Dª Victoria y contra la herencia de
D. Mariano, y formulándose oposición por Dª Victoria y por D. Victor Manuel y Dª Paloma, como esposa e hijos del fallecido, la actora peticionaria, conforme al articulo 818.2 de la LEC, presentó demanda de juicio ordinario, decretándose por Auto de fecha 30 de julio de 2007 el archivo del presente proceso monitorio, contra el que ahora formula recurso de apelación, reproduciendo, las cuestiones objeto de su recurso de reposición contra la resolución remitiendo al juicio ordinario, desestimado por Auto de 24 de julio de 2007 .
Se funda el recurso de apelación en las alegaciones siguientes:
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) Dª Victoria, en nombre propio, formuló por escrito su oposición ( conjuntamente con su hijos) fuera de plazo ( artículo 815.1 de la LEC ), por lo que conforme al artículo 136 y 247 en relación al artículo 816, todos de la LEC, procede dictar auto despachando ejecución contra ella por la cantidad adeudada;
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) Que Don. Victor Manuel y Dª Paloma no han acreditado la capacidad y legitimación para ser parte procesal, ya que habiéndose formulado petición monitoria contra Dª Victoria y la herencia de D. Mariano, aquellos no han acompañado junto con el escrito de oposición justificación alguna de que ellos sean los administradores de esa herencia, tal y como requieren los articulo 6.1.4º y 7.5 de la LEC ( y sus concordantes artículo 901 del CC y artículo 789 de la LEC ), como tampoco han justificado ser sus herederos y haber aceptado la herencia; defecto que debiera ser apreciado de oficio requiriendo a los mismos para que subsanaran su acto procesal de oposición acreditando cumplidamente las circunstancias antedichas ( artículo 231 LEC )
El primer motivo del recurso se apoya en los siguientes hechos: Dª Victoria compareció en el juzgado con fecha 10 de mayo de 2007 manifestando que los herederos de su fallecido esposo D. Mariano, son sus hijos, Victor Manuel (mayor de edad) e Paloma (menor de edad), posteriormente, con fecha 16 de mayo, fue requerida de pago conforme al articulo 815.1 de la LEC, mientras que sus hijos fueron requeridos con fecha 23 del mismo mes y año, presentando los tres, conjuntamente, escrito de oposición a la petición monitora, con fecha 20 de junio.
Dice la actora recurrente que la oposición formulada por Dª Victoria se formuló fuera de plazo, ya que habiendo sido notificada y requerida de pago con fecha 16 de mayo, al presentar su oposición a la petición monitoria - conjuntamente con sus hijos - con fecha 20 de junio, transcurrió en exceso el plazo de 20 días previsto en el artículo 815.1 de la LEC que había vencido el día 13 de junio, por lo que apercibida de las consecuencias legales previstas en el articulo 816 de la LEC, para el caso de...
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