SAP Barcelona 538/2012, 16 de Mayo de 2012
| Ponente | AURORA FIGUERAS IZQUIERDO |
| ECLI | ES:APB:2012:7187 |
| Número de Recurso | 22/2012 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 538/2012 |
| Fecha de Resolución | 16 de Mayo de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCION SEGUNDA
ROLLO Nº 22/2012
CAUSA: DILIGENCIAS PREVIAS Nº 520/2011
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE BARCELONA
SENTENCIA NÚM 538
Iltmos. Sres.Magistrados.:
D.JAVIER ARZUA ARRUGAETA
D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN
Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO
En Barcelona, a dieciséis de mayo de dos mil doce .
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público las actuaciones registradas como D.P. nº 520 del año 2011 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº6 de Barcelona, Procedimiento Abreviado Rollo de Sala nº 22/2012, sobre presunto delito de abusos sexuales contra Jose Antonio, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa representado por la Procuradora Dª. Asunción Vila i Ripoll y defendido por la Letrado Dª.Jenifer Lahoz Abos .
Ha sido Magistrado Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrado Dª. AURORA FIGUERAS
IZQUIERDO quien expresa la opinión del Tribunal.
En el presente Juzgado se siguen las actuaciones referenciadas, que traen causa de Diligencias Previas núm.520/2011 del Juzgado de Instrucción nº6 de Barcelona, en el que el Ministerio Fiscal formuló acusación, calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales del artículo 183.1 del Código Penal del que consideraba autor a Jose Antonio sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesaba se le impusiera la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas .
Por la defensa del acusado se formuló escrito de conclusiones provisionales en el que expresaba su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal al estimar que no había cometido delito alguno, por lo que solicitaba su absolución.
Remitidas las actuaciones a esta Sala se dictó auto el 11 de abril de 2012 de admisión de pruebas. Por diligencia de 11 de abril de 2012 y se señaló fecha para la celebración del Juicio Oral el 16 de mayo de 2012 l, en el que se practicaron las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no fueron renunciadas o resultó imposible su práctica. El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales
La defensa en igual trámite elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO quien expresa el parecer unánime del tribunal.
HECHOS PROBADOS
Ha quedado acreditado y así se declara que Jose Antonio, nacido el 17 de agosto de 1947 y sin antecedentes penales, sobre las 18 horas del día 7 de febrero de 2011 se encontró en la calle con la menor de edad Rafaela, nacida el NUM000 de 1999, vecina suya, por vivir ambos en el inmueble sito en el NUM001 de la C/ DIRECCION000 de Barcelona, la menor en el NUM002 - NUM003 y Jose Antonio en el NUM004 - NUM003 .
Interesándose el Sr. Jose Antonio por una herida que la menor se había hecho días antes en la mano le propuso a ésta curársela a lo que Rafaela accedió, subiendo el Sr. Jose Antonio con agua oxigenada a casa de la menor, no practicándole la referida cura pues la misma ya estaba efectuada lo que era de conocimiento de Rafaela .
Tras permanecer ambos alrededor de 20 a 30 minutos en el domicilio de la menor durante los cuales tocaron el piano, el Sr. Jose Antonio se despidió de ésta dándole un beso en cada una de las mejillas y efectuándola un tocamiento fugaz en la nalga de forma sorpresiva y sin consentimiento de la menor tras lo cual Rafaela devolvió el agua oxigenada al Sr. Jose Antonio el cual salió del domicilio.
Los hechos declarados probados son constitutivos de una falta de vejación injusta del artículo 620.2 del Código Penal y no de los abusos sexuales del artículo 183.1 del Código Penal por el que venía imputado el acusado.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo es muy variada a la hora de calificar determinados hechos como delito de abusos sexuales o como falta de vejaciones, remitiendo siempre al juzgador a la ponderación de las circunstancias concurrentes y estudiando caso por caso sin que pueda trasladarse de una a otra las situaciones concretas de los tocamientos porque los mismos deben ir encuadrados en las circunstancias que los rodean para determinar si con esos tocamientos se pretendía vejar a la víctima o bien atentar contra su indemnidad sexual satisfaciendo su ánimo libidinoso por parte del acto, auténtico criterio rector de esa diferencia ( STS de 17-5-2001 EDJ2001/9434 y 21-2-2001 EDJ2001/3182 ).
Así el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de junio de 2007 EDJ2007/70228 ha especificado que el tipo objetivo del art. 181 del Código Penal consiste en una conducta de naturaleza o contenido sexual ejecutada mediante un contacto físico entre el sujeto activo y el pasivo, excluyendo las citas del art. 182 Código Penal y en el que se comprenden aquellos actos realizados ordinariamente por sorpresa, sin conocimiento de la víctima y por tanto sin aceptación previa. Y, el tipo subjetivo, exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico protegido.
Sin embargo los denominados tocamientos fugaces, que es el expuesto en la sentencia de instancia ( STS 17-7-2000 EDJ 2000/22129, a su vez la también STS de 15-10-2002 EDJ 2002/49722, o la STS de 20-7-2005 EDJ 2005/131403) consideran que entrañan la falta de vejaciones y no el delito del artículo 181 del Código Penal .
La S.T.S de 17-07-2000 EDJ 2000/22129 declara: "... existencia en el sujeto agente de un ánimo lúbrico para, ante la fugacidad y escasa entidad de los tocamientos que efectuó en el caso concreto, indicativos también de la levedad del dolo, mantener la calificación de los mismos como falta de vejaciones y no como delito de abusos sexuales..."
La Jurisprudencia ha venido señalando como características del abuso sexual las siguientes: (1) un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple, incluyéndose, con distinta significación punitiva, el acceso carnal; (2) ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que estas se impongan a personas incapaces de consentir libremente; y (3) un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual . La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2007 enseñaba que: "La jurisprudencia de esta Sala, en algunos precedentes, ha situado la línea delimitadora del abuso sexual frente a la...
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