AAP Madrid 120/2012, 13 de Julio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 120/2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 28 (civil) |
| Fecha | 13 Julio 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
AUTO: 00120/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
t6
C/ General Martínez Campos nº 27.
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
ROLLO DE APELACIÓN: 204/12.
Procedimiento de origen: MEDIDAS CAUTELARES 508/2010.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid.
Parte recurrente: "SOCIEDAD PARA INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO MÉDICO-ESTÉTICA, S.L."
Procurador: Doña Ana María García Fernández.
Letrado: Don Jesús J. Aparicio Márquez.
Parte recurrida: DON Efrain, DOÑA Eufrasia, DOÑA Miriam Y DOÑA Marí Jose
Procurador: Don Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal.
Letrado: Doña Ana María López Frade.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ÁNGEL GALGO PECO
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
AUTO Nº 120/2012
En Madrid, a trece de julio de dos mil doce.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 204/12, el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 11 de mayo de 2011 dictado en la pieza de medidas cautelares núm. 508/10 seguida ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid . Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad "SOCIEDAD PARA INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO MÉDICO- ESTÉTICA, S.L."; siendo apelados, DON Efrain, DOÑA Eufrasia, DOÑA Miriam Y DOÑA Marí Jose, todos ellos representados y defendidos por los profesionales antes relacionados.
Por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid se dictó con fecha 11 de mayo de 2011 auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
"Que debía estimar y estimaba parcialmente la solicitud de medidas cautelares en relación a la suspensión de acuerdos sociales de la Junta General Extraordinaria de SOCIEDAD PARA INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO MEDICO-ESTETICA, S.L. de 29 de octubre de 2010 interesada por D. Efrain, Dª Eufrasia, Dª Miriam y Dª Marí Jose, asistido por la Letrada Dª ANA MARIA LOPEZ FRADE, contra la SOCIEDAD PARA INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO MEDICO-ESTETICA, S.L., previo pago de la caución impuesta a la parte actora en el plazo de 3 días, desestimando la medida de anotación preventiva de la demanda, sin que en materia de costas se haga especial pronunciamiento.
Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación al que se opuso la demandante que, admitido por el Juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 12 de julio de 2.012.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ.
Los demandantes, don Efrain, doña Eufrasia, doña Miriam y doña Marí Jose, estas tres últimas en su calidad de socias de la entidad "SOCIEDAD PARA INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO MÉDICO-ESTÉTICA, S.L.", al haber adquirido el 50% del capital social de dicha sociedad por donación del codemandante don Efrain, formularon demanda de impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la junta general extraordinaria de la entidad demandada celebrada el día 29 de octubre de 2010, interesando como medidas cautelares las siguientes: 1) anotación preventiva de la demanda en el Registro Mercantil; y
2) suspensión de los acuerdos impugnados.
En la referida junta se adoptaron los acuerdos que a continuación se reseñan:
1) Exclusión del socio don Efrain, de conformidad con lo establecido en los artículos 350 de la Ley de Sociedades de Capital y del artículo 16 de los estatutos sociales por infracción de la prohibición de competencia, mediante la amortización de las participaciones sociales de las que es titular, con la consiguiente reducción de capital (punto primero del orden del día);
2) nombramiento de doña Marcelina como consejero de la sociedad (punto tercero del orden del día);
3) ampliación de capital para alcanzar el mínimo legal por importe de 1.500 euros, dado que la amortización de las participaciones del Sr. Efrain determina que la sociedad esté por debajo del capital mínimo legal (punto cuarto del orden del día);
4) nombramiento de la entidad "ATTEST SERVICIOS EMPRESARIALES, S.L." como auditor de las cuentas de la sociedad correspondientes a los ejercicios 2010, 2011 y 2012 (punto quinto del orden del día);
5) ejercicio de la acción social contra don Efrain, así como del ejercicio de acciones de responsabilidad civil profesional contra dicho señor (punto sexto del orden del día).
La resolución apelada rechaza la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda por falta de peligro por la mora procesal y acuerda la suspensión de los acuerdos impugnados al apreciar que concurre tanto el requisito de la apariencia de buen derecho -al haber sido privadas del derecho al voto las socias demandantes doña Eufrasia, doña Miriam y doña Marí Jose - como el periculum in mora respecto de los acuerdos de nombramiento de consejero y ejercicio de acciones contra el codemandante don Efrain . También se acuerda la suspensión cautelar del resto de los acuerdos impugnados a pesar de señalar la falta de periculum in mora con relación al acuerdo de nombramiento de auditores y de que no eran susceptibles de ejecución los relativos a la exclusión del socio, ampliación de capital y valoración de participaciones sociales de don Efrain aunque, en realidad, no se adoptó acuerdo alguno respecto de esta última cuestión -que integraba el segundo punto del orden del día- al no estar presente el afectado y no constar si aceptaba o no su exclusión, decidiéndose de forma expresa no tratar dicho punto del orden del día.
Frente a la citada resolución se alza la parte demandada que interesa su revocación al rechazar tanto la apariencia de buen derecho como la concurrencia del periculum in mora, poniendo de manifiesto, además, la insuficiencia de la caución fijada para el caso de que se mantenga la suspensión de los acuerdos impugnados.
La parte demandante se opone al recurso de apelación solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución apelada, rechazando todos los motivos de impugnación. Dicha parte ha consentido la desestimación de la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda, pronunciamiento que, en consecuencia, ha quedado firme.
La adopción de cualquier medida cautelar exige la concurrencia de los tradicionales requisitos del periculum in mora o peligro por la mora procesal y del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, además del necesario ofrecimiento de caución, enunciados en el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del cumplimiento de los presupuestos contemplados en el artículo 726 del mismo texto legal, esto es, el carácter instrumental de la medida y que no pueda ser sustituida por otra también eficaz pero menos gravosa o perjudicial, requiriéndose, además, respecto de la suspensión de acuerdos sociales una especial legitimación, en tanto que sólo podrá acordarse cuando el demandante o demandantes representen, al menos, el 1% o el 5% del capital social, según que la sociedad demandada hubiere o no emitido valores que, en el momento de la impugnación, estuvieran admitidos a negociación en el mercado secundario oficial ( artículo 727.10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), requisito este último que, en principio y formalmente cumplen doña Eufrasia, doña Miriam y doña Marí Jose, al ser titulares del 50% del capital social y, en su defecto, de negarse la eficacia de la transmisión de las participaciones, tal condición la ostentaría el codemandante don Efrain, por lo que a los efectos de la petición de suspensión de los acuerdos sociales la parte actora cumple con dicho requisito, con independencia de que se reconozca tal condición a uno u otros de los demandantes, siendo, ahora y en sede cautelar, tal cuestión irrelevante.
A tenor de lo establecido en el apartado 1 del artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para el acogimiento de una solicitud de medidas cautelares es imprescindible que el solicitante justifique que su falta de adopción podría desembocar durante la pendencia del proceso en una situación que impidiese o dificultase la efectividad de la tutela derivada...
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