SAP Las Palmas 238/2012, 23 de Mayo de 2012
| Ponente | VICTOR MANUEL MARTIN CALVO |
| ECLI | ES:APGC:2012:1344 |
| Número de Recurso | 211/2011 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 238/2012 |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veintitrés de mayo de dos mil doce;
VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 7 de Arrecife en los autos referenciados (Juicio Ordinario no 344/2009) seguidos a instancia de don Ismael y dona Margarita, parte apelante- impugnada, representados en esta alzada por el Procurador don Antonio Jaime Enríquez Sánchez y asistidos por el Letrado don Erardo Ferrer Quintana, contra don Segismundo y la entidad HORMIGONES Y CONSTRUCCIONES ARRECIFE, S.L. (HORMICONSA), parte apelada-impugnante, representados en esta alzada por el Procurador don Francisco Bethencourt Manrique de Lara y asistidos por el Letrado don Antonio Martinón Armas, así como contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 FASE III, en situación procesal de rebeldía; siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia No. 7 de Arrecife, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:
1.1- Que estimo parcialmente la demanda principal presentada por Don Ismael y Dona Margarita, contra Hormigones y Construcciones Arrecife S.L. declarando que la demandada adeuda a la actora la cantidad de 3.513,21 euros, a cuyo pago le condeno.
1.2.- Condeno a la demandada Hormigones y Construcciones Arrecife S.L. al pago de los intereses de esta cantidad en la forma senalada en el Fundamento de Derecho Quinto.
1.3.- En cuanto a las costas de la demanda principal dirigida contra Hormigones y Construcciones Arrecife S.L., al ser parcial la estimación de la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
2.1- Que desestimo íntegramente la demanda principal presentada por Ismael y Dona Margarita, contra contra Don Segismundo, absolviendo al demandado de todas las pretensiones efectuadas en su contra.
2.2- La parte demandante en la demanda principal abonará las costas causadas en esta acción dirigida contra Don Segismundo .
3.1- Que estimo totalmente la demanda reconvencional presentada por Hormigones y Construcciones Arrecife S.L. contra Don Ismael y Dona Margarita, declarando que la finca no NUM000 de la urbanización DIRECCION000, propiedad de Hormigones y Construcciones Arrecife S.L., está libre de cualquier servidumbre de evacuación de aguas y de acueducto y condenando a Don Ismael y Dona Margarita en el prudencial plazo de dos meses desde la firmeza de la sentencia a realizar las obras necesarias a fin de reponer las conducciones de desagüe de su vivienda que pasa por la vivienda no NUM000, propiedad de Hormigones y Construcciones Arrecife S.L., al estado que consta en el proyecto de técnico redactado por el arquitecto Sr. Roman, debiendo eliminar la tubería de desagüe que partiendo de la finca no NUM001, pasa por la finca no NUM000 hasta llegar a una arqueta sita enel jardín de la vivienda no NUM000, realizando las obras necesarias para conducir sus aguas residuales acometiendo a la red general desde un pozo de registro individual situado en la parcela no NUM001, propiedad de Don Ismael y Dona Margarita .
3.2.- En la demanda reconvencional, y en lo que atane a la acción dirigida contra Don Ismael y Dona Margarita, las costas han de ser impuestas a la parte demandada en la reconvención (Don Ismael y Dona Margarita ), al haberse estimado totalmente las pretensiones de la contraparte.
4.1.- Que desestimo íntegramente la demanda reconvencional presentada por Hormigones y Construcciones Arrecife S.L., contra contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Fase III, absolviendo al demandado de todas las pretensiones efectuadas en su contra.
4.2.- No se hace especial pronunciamiento en costas en la demanda reconvencional dirigida contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Fase III, al estimar que concurren dudas de hecho
La referida sentencia, de fecha 8 de julio de 2010, se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte demandada personada presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación de la resolución apelada alegando lo que estimó ajustado a sus intereses del que se dio traslado a la apelante principal que manifestó cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo el día 2 de mayo de 2011.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ejercita la parte actora acción de responsabilidad extracontractual o aquiliana con base en lo dispuesto en los arts. 1.902 y 1.903 del Código Civil reclamando solidariamente una indemnización en importe de 19.059,23 # por los danos materiales (3.579,23 #) y morales (15.480,00 #) sufridos al haber obstruido voluntaria y conscientemente los demandados la tubería de desagüe de aguas fecales proveniente de la vivienda de los actores y que discurre hacia una arqueta que se halla en el jardín de la vivienda de los demandados (del que la entidad demandada es propietaria y el codemandado simple poseedor). Frente a dicha pretensión se opusieron los demandados (en sendas contestaciones) manteniendo, dicho sea en síntesis, que el taponamiento respondía a una maniobra urdida por los propios actores para justificar la interposición de la demanda, siendo ellos quienes obstruyeron la arqueta produciendo el taponamiento; además, la entidad codemandada formuló demanda reconvencional ejercitando acción negatoria de servidumbre de evacuación de aguas (acueducto subterráneo) pretendiendo, dicho resumidamente, que además de la declaración de libertad de su fundo se condene a los reconvenidos a realizar las obras necesarias para la eliminación de la tubería de desagüe que partiendo de la vivienda de aquéllos atraviesa o invade el jardín de la reconviniente hasta llegar a la arqueta de aguas residuales en él enclavada así como a ejecutar las obras necesarias para conducir sus propias aguas residuales a la red general de la urbanización sin afectar a la finca de la reconviniente. Dicha demanda reconvenicional hubo de ampliarse, en lo que a la obligación de soportar la conducción de desagüe de los reconvenidos por elementos comunes de la urbanización en que se ubica, a la propia Comunidad de Propietarios que ha permanecido rebelde en el curso del procedimiento.
Como ya hemos anticipado en los antecedentes de esta resolución el Tribunal de primera instancia ha estimado parcialmente la demanda principal pero condenando a indemnizar exclusivamente a la entidad codemandada (absolviendo al codemandado) e íntegramente la demanda reconvencional ejercitada contra los actores (no la ejercitada contra la comunidad de propietarios). Frente a dicha resolución se alzan ambas partes procesales insistiendo en sus respectivas pretensiones y oponiéndose a las de contrario.
En la primera alegación del recurso de los actores se insiste en la denuncia de admisión de prueba pericial propuesta por la reconviniente al presentar la demanda ampliatoria frente a la Comunidad de Propietarios codemandada. Su denuncia no puede prosperar. Una vez que se formuló el defecto litisconsorcial por los propios actores y el Tribunal consideró necesaria la presencia en el pleito de dicha comunidad horizontal la reconviniente se vio obligada a presentar nueva demanda ampliatoria frente a la misma; demanda ampliatoria en la que, como prevé el art. 420.1 LEC comprendía alegaciones para justificar las pretensiones contra la nueva demandada y, en apoyo de ellas, una prueba pericial. Nada impide que en la demanda de ampliación litisconsorcial se presente prueba pericial pues, a todos los efectos, el escrito de ampliación es una verdadera 'demanda' a los efectos del art. 336 LEC .
No mejor suerte ha de correr la petición de que por la Sala se determine la cuantía de la demanda reconvencional y ello por cuanto pese a que en el acto de la audiencia previa nada fue resuelto pese a la impugnación de cuantía formulada por los reconvenidos y la insistencia que en dicho acto se efectuó al respecto, la infracción cometida por el Tribunal a quo no fue denunciada oportunamente en dicho acto por lo que por dicho motivo han perdido toda oportunidad de que la Sala pueda ahora pronunciarse al respecto teniendo en cuenta la limitación establecida en el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Con carácter preliminar y para una mejor comprensión de los recursos y, por ende del procedimiento, conviene poner de relieve los siguientes hechos no controvertidos.
Los actores son propietarios de una vivienda unifamiliar, la no NUM001 de orden interno, de la Urbanización DIRECCION000 Sector (o Fase) III en Playa Blanca (Arrecife) con anejo privativo de terreno destinado a jardín. Dicho inmueble linda por la izquierda entrando con la finca no NUM000, propiedad de la entidad codemandada y habitada en la época en que se basan los hechos de la demanda por el codemandado Sr. Segismundo, como trabajador de la entidad codemandada....
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