SAP Madrid 228/2012, 24 de Abril de 2012
| Ponente | ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2012:13606 |
| Número de Recurso | 120/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 228/2012 |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 21ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21
MADRID
SENTENCIA: 00228/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 21
1280A
C/ FERRAZ, 41
Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874
N.I.G. 28000 1 7001995 /2010
Rollo: RECURSO DE APELACION 120 /2010
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 127 /2008
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 83 de MADRID
Ponente:LA ILMA. SRA. Dª. ROSA MARIA CARRASCO LÓPEZ
AA
De: LA SERROTA S.L._
Procurador: MARIA JESUS MATEO HERRANZ
Contra: C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID_
Procurador: MARCO AURELIO LABAJO GONZALEZ
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
Dª. ROSA MARIA CARRASCO LÓPEZ
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
En Madrid, a veinticuatro de abril de dos mil doce. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto,en grado de apelación,los autos de juicio ordinario número 120/2010, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Demandante- Apelada: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001, DIRECCION000 NUM000, como Demandada- Apelante: LA SERROTA, S.L.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSA MARIA CARRASCO LÓPEZ.
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ANTECEDENTES DE HECHO La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid, en fecha 25 de junio de 2009, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la representación de la COMUNIDAD DE PROIETARIOS DIRECCION001 contra LA SERROTA debo declara y declaro haber lugar a:
Condenar a la demandada a retirar la chimenea que tiene instalada en la fachada objeto de estos autos.
Imponer a la demandada el pago de las costas procesales ocasionadas a la demandante.
Igualmente desestimando la reconvención formulada por la representación de LA SERROTA contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 debo declarar y declaro haber lugar a:
Absolver a la reconvenida de las pretensiones deducidas en su contra.
Imponer a la reconviniente el pago de las costas procesales ocasionadas a la reconvenida por la reconvención"
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por providencia de esta Sección, de 8 de marzo de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23 de abril de 2012.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
La Comunidad de Propietarios DIRECCION001 presentó demanda contra LA SERROTA
S.L para que procediera a "la restitución "in pristinum", y por tanto a reiterar a su costa la chimenea de salida de humos instalada ilícitamente con salida desde el local de su propiedad", ilicitud alegada consistente en no haber sido autorizada por unanimidad, ante lo que se acordó accionar para que se procediera "a retirar la chimenea", instalada por quien en su momento era la propietaria del local -EVEFRI S.L- adquirido después por la demandada, quien se opuso primeramente alegando "excepción de falta de legitimación activa" porque atendiendo al acuerdo adoptado ella no era "EVEFRI S.L" quien instaló una chimenea industrial y ahora lo es de "extracción de humos", y por ser extemporáneo cumplir el mandato de la Junta de Propietarios adoptado ocho años antes, y respecto de la cuestión de fondo por no ser quien instaló la chimenea sino que estaba ya cuando compró el local desconociendo la situación que se alega en la demanda, rechazando que pueda exigirle la retirada porque ello supondría impedirle explotar el negocio, porque en ningún momento fue parte en las Juntas de propietarios, habiendo incluso acordado no por unanimidad autorizar y no haber la demandante publicitado dichos acuerdos para que los terceros pudieran conocer la situación necesaria para adquirir el inmueble; añadiendo que en todo caso habría habido un consentimiento tácito de la actora por haberse aquietado durante estos años al uso de la chimenea.
La demandada se opuso y a su vez reconvino para que se reconociera la existencia de "una servidumbre continua y aparente, inseparable de la finca a la que activa o pasivamente pertenece, dando validez al título de compra-venta del local adquirido con esa servidumbre, como título-negocio suficiente para su adquisición o, en su caso, se recoja expresamente en la sentencia merecer la repetida chimenea la calificación de servidumbre continua y aparente para su adquisición por la prescripción legalmente establecida" porque cuando adquirió el local a EVEFRI S.L el 15 de febrero de 2001 comprobó "in situ" la existencia y funcionamiento de la chimenea, lo que incrementaba el precio del local por permitirle la instalación del negocio de restauración que era el fin de la compra, y no solo comprobó lo anterior sino que en el Registro de la Propiedad no constaba ninguna "anotación preventiva" de demanda que le permitiera "sospechar", folio 172 -contestación/reconvención- su existencia, y que pudiera ver impedido el uso de la chimenea, uso que venía haciendo de forma pacífica, procediendo que se le reconociera la servidumbre por concurrir los requisitos del artículo 541 del Código Civil y porque la Comunidad era no solo conocedora de la situación sino consentidora de la misma, al no realizar "ninguna actividad" no solo para que "en el título de enajenación del mismo constara lo contrario sino que tampoco hizo desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura", por lo que concluía afirmando que concurrían los requisitos para "el nacimiento y adquisición de la servidumbre llamada "por destino del padre de familia"". El tribunal de instancia tras concretar en el fundamento primero qué hechos y normas eran las que debían ser tenidas en cuenta para resolver tanto la demanda como la reconvención -legitimación activa, régimen aplicable a la instalación de las salidas de humo en las comunidades de propietarios, y los requisitos de la servidumbre del "padre de familia", artículo 541CC - rechazó en primer lugar la excepción opuesta al haber quedado probado cuál fue el acuerdo de la Comunidad fijado en sentencia anterior, firme, dictada por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid, rechazó que hubiera habido dejación por la Comunidad no consintiendo en ningún momento la situación derivada de la instalación de la chimenea, y por último declaró que no procedía la acción confesoria de servidumbre porque la reconviniente no había probado los requisitos exigidos por la norma, en concreto, que la fachada fuera de un solo propietario cuando se instaló la chimenea, por lo que rechazaba tanto la servidumbre como la posibilidad de adquirirla por prescripción.
Contra la sentencia de instancia se alza el recurso de la demandada/reconviniente quien discrepa con lo resuelto porque según indica apela "los antecedentes" porque los consideran insuficientes, siendo el origen de que el tribunal haya resuelto "en base a una premisa ... totalmente errónea cuando no inexistente", que sería no haber tenido en cuenta, por no referirse a ello en los Antecedentes de hecho cuál fue el contenido del acuerdo de la Comunidad de fecha 15 de junio de 2000, no haber sido quien instalara la chimenea ni formado parte de la Comunidad, ni el tiempo transcurrido, ni el desconocimiento por su parte de la litigiosidad. Todo ello considera que debería constar en "los antecedentes de hecho" que impugnaba, folio 385.
La entidad LA SERROTA S.L en su exposición de los motivos de discrepancia contra los fundamentos de la sentencia reproduce lo alegado al contestar; reitera la falta de legitimación de la actora porque entendía que no había examinado: "las excepciones jurisprudenciales" a la unanimidad cuando de obras de escasa entidad se trata, y es poco visible la obra ejecutada sin acuerdo unánime; ser errónea la interpretación: de la Sentencia de la Audiencia Provincial; de los acuerdos al no tener en cuenta las fechas en la que fueron adoptados; de las denuncias que no lo fueron respecto de la chimenea sino de su actividad; y requerimientos hechos a ella que no lo fueron para que retirara la chimenea. Y ser errónea la desestimación de la reconvención consecuencia de un error de valoración de la prueba, insistiendo en la procedencia de su acción al amparo del artículo 541CC, en base a las mismas alegaciones trascritas íntegramente -folios 173 y 174 y folios 388 y 389-.
Y por último alegó no haber resuelto el Juez "la existencia o no de la prohibición de la instalación de chimeneas y del desarrollo de...
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ATS, 23 de Mayo de 2018
...jurisprudencial contenida en SSTS núm. 307/2013, de 9 de mayo de 2013 y núm. 196/2011, de 17 de enero de 2012 y las SSAP de Madrid (Sección 21.ª) de 24 de abril de 2012 y ( Sección 14.ª) de 14 de septiembre de 2004 . En el motivo segundo se denuncia la infracción del art 7 LPH , en cuanto l......