SAP Málaga 182/2012, 12 de Abril de 2012
| Ponente | JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ |
| ECLI | ES:APMA:2012:1077 |
| Número de Recurso | 192/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 182/2012 |
| Fecha de Resolución | 12 de Abril de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA.
PROCESO DE DIVORCIO NÚMERO 500/2011.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 192/2012.
SENTENCIA Nº 182/2012
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistradas :
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Doña Soledad Jurado Rodríguez
En la Ciudad de Málaga, a doce de abril de dos mil doce. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 500 de 2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga, sobre disolución matrimonial por divorcio, seguidos a instancia de doña Clemencia, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María Castrillo Avisbal y defendida por la Letrada doña María Dolores López Marfil, contra don Carlos Antonio, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Nieves López Jiménez y defendido por el Letrado don Arturo Martín de las Heras; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga se siguió juicio verbal especial número 500/2011, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha quince de noviembre de dos mil once se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Estimar parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por D/ª Clemencia contra D/. Carlos Antonio, y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, adoptando como única medida en este trámite la atribución en uso de la vivienda familiar, por periodos alternos de seis meses a cada excónyuge, comenzando por la esposa el 1 de enero de 2012 y así sucesivamente hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales. Cada uno de los excónyuges abonará los gastos correspondientes a su periodo de ocupación, y los comunes en proporción al mismo o por mitad si no hubiese otra forma de reparto más equitativa Cada parte abonará sus propias costas.
Contra la referida resolución, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa actora, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló el día de hoy para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.
En la tramitación de este procedimiento han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
Muestra disconformidad con el fallo judicial de primera instancia la representación procesal de la parte demandada en relación con la medida definitiva adoptada sobre el uso y disfrute alternativo de la que fuera vivienda conyugal por períodos semestrales hasta que se practique la liquidación de la sociedad de gananciales del matrimonio litigante, así como por la omisión judicial acerca de la tenencia de las dos perras de compañía, llamadas Gatita y Espinela, argumentando al respecto: 1) En primer lugar, en relación con el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en el número NUM000 de la Calle DIRECCION000 de la localidad de Rincón de la Victoria (Málaga), interesa la atribución exclusiva en su favor al ser, según dice, de titularidad privativa, con independencia del derecho de crédito de la (ex) esposa, afirmando haberse cometido infracción de los artículos 399, 405 y 752, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1357 y 1354 del Código Civil, habiendo partido el juzgador de instancia de una errónea premisa al recoger en su resolución que la partes tenían reconocido que, al menos parcialmente, la vivienda tiene carácter ganancial, siendo hecho no controvertido que la vivienda fue adquirida por el marido, don Carlos Antonio, en estado de soltero, con carácter privativo, firmándose la escritura pública de adjudicación de la vivienda y asunción de deuda el veintidós de mayo de mil novecientos noventa y cinco, constituyéndose el mismo día sobre el inmueble hipoteca con la entidad Unicaja, todo ello antes de contraer matrimonio el doce de julio de mil novecientos noventa y siete con la demandante, ahora apelada, doña Clemencia, si bien realizándose pagos aplazados constate el matrimonio, habiendo ambas partes otorgado y reconocido siempre el carácter privativo de dicho inmueble, tal y como lo refleja la propuesta de inventario presentada de contrario junto con el escrito rector de demanda al incluir en el activo de la sociedad la parte proporcional de las cuotas de hipoteca que grava la vivienda, a lo que añade que, de conformidad con lo previsto en el artículo 96 del Código Civil, al no existir hijos comunes en el matrimonio, cabe la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar al cónyuge no titular, con carácter temporal, pero siempre y cuando, su interés fuera el más necesitado de protección, lo que no acontece en el caso de autos al disponer ambos esposos de profesiones e ingresos similares (funcionarios de Correos), y 2) En relación con la tenencia de los animales, perras de agua propiedad del matrimonio, llamadas como se ha dicho Gatita y Espinela, madre e hija, por cometerse infracción de los artículos 104, 103 y 96, todos ellos del Código Civil, ya que ambos litigantes en medidas previas provisionales, como en la demanda y contestación en el procedimiento principal, solicitaron como medida definitiva la correspondiente a la tenencia de las perras, a lo que no se obtuvo respuesta, interesando del tribunal "ad quem" que: a) con independencia de la cotitularidad de ambas perras, la atribución de la posesión se haga a favor del esposo, con un régimen de estancia o compañía con la demandante de un fin de semana cada mes o, alternativamente, o, en su caso b) la tenencia o posesión compartida de las perras en copropiedad estableciendo que permanecerán en compañía de uno y otro dueño durante los períodos que se determinen, que pudieran ser mensuales, aunque no había inconveniente que lo fueran quincenales, bimensuales o incluso mayores.
Planteado el recurso de apelación en los términos anteriormente expresados y circunscrito el tema de debate en primer lugar a concretar la pretendida atribución del uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar al marido, en términos generales, se debe partir de la premisa básica de ser principio elemental, necesario e inspirador del dictado de cualquier medida que pueda afectar a los hijos habidos en el seno matrimonial el de que el interés de los mismos es prevalente sobre cualquier otro, incluido el de los padres o progenitores, hasta el punto de que el llamado "bonum filii" ha sido elevado a principio jurídico universal orientador de la actuación al que deben someterse Jueces y Tribunales, quedando consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( artículos...
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