SAP Valencia 579/2012, 31 de Julio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 579/2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Valencia, seccion 3 (penal) |
| Fecha | 31 Julio 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
VALENCIA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN PENAL NÚMERO 253/2012
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 336/2011
JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 2 DE VALENCIA
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 7 DE VALENCIA ( P.A. 114/10)
SENTENCIA NÚMERO 579/12
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Iltmos/as. Sres./as.:
Presidente/a
Doña CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA
Magistrados/as
Doña REGINA MARRADES GÓMEZ
Doña SANDRA SCHULLER RAMOS
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En Valencia, a treinta y uno de julio de dos mil doce.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Señoras que figuran al margen, ha visto el presente recurso de apelación número 253/2012, interpuesto contra la Sentencia número 220/2012, de fecha 20 ABRIL DE 2012, dictada en el Procedimiento Abreviado número 336/2011 del Juzgado de lo Penal número 2 de Valencia .
Han sido partes en el recurso, como apelantes, Jose Luis Y Almudena, representados, respectivamente, por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. GABRIELA MONTESINOS MARTINEZ y
D. FRANCISCO JAVIER FREXES CASTRILLO, y defendidos por los Letrados D. JUAN RAMON GONZALEZ SOTORRES y D. JAVIER PEIRO LOPEZ; y como apelado, el Ministerio Fiscal, representado por el/la Ilmo/
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Sr/a. D/Dña. R. Olivares.
Es ponente la Ilma. Magistrado Suplente Doña SANDRA SCHULLER RAMOS, quien expresa el parecer del Tribunal.
La Sentencia impugnada contiene la siguiente declaración de hechos probados: "UNICO.- Que, en fecha no concretada del mes de marzo de 2.009, los acusados Jose Luis mayor de edad y de nacionalidad rusa, sin antecedentes penales y Almudena, mayor de edad, de la misma nacionalidad rusa y sin antecedentes penales, sin que conste previo acuerdo entre ellos, contactaron a través de interne con individuos no identificados, residentes en Rusia y Ucrania probablemente a fin de colaborar con estos en la realización de transferencias fraudulentas a través de Internet de modo tal que los acusados, previa apertura de una cuenta corriente a su nombre en el BBVA, recibirían en las mismas cantidades de dinero que los individuos no identificados transferirían previamente, mediante procedimientos electrónicos de banca online procedentes de cuentas corrientes de particulares su consentimiento ni conocimiento, procediendo los acusados, pedía reducción de la cantidad de dinero a modo de comisión, a extraer en efectivo el importe transferido y remitirlo a través de la empresa de envío de dinero Western Union a Rusia y Ucrania haciendo así posible su recuperación.
Por este procedimiento, el acusado Jose Luis, el día 14 abril 2009 recibió su cuenta corriente del BBVA, sucursal de Blasco Ibáñez de Valencia, una transferencia por importe de 2.412 euros procedentes de la entidad BBVA, y de la cuenta corriente de Fermina, quien la había ordenado ni la había autorizado, procediendo el acusado es el mismo día a extraer de su cuenta la suma de 2.120 euros que envió por el sistema antes indicado a Benedicto, residente en Ucrania, siendo el acusado detenido en fecha de 21 abril 2009 cuando se personó en la entidad bancaria para retirar el importe de su comisión. Del mismo modo y con idéntico procedimiento, la acusada Almudena, el mismo día 14 abril de 2.009, recibió en la cuenta corriente del BBVA, sucursal de la calle Pintor Sorolla de Valencia, previamente aperturada a tal fin, la suma de 5.200 euros correspondientes a la cuenta corriente de Diego, que ni la había ordenado ni autorizado, procediendo la acusada, ese mismo día a extraer de su cuenta la suma de 2.000 que envió tras la reducción de los gastos, mediante Western Union a Guillermo en Rusia y al día siguiente 15 de abril de 2.009, tras extraer otros 2.500 euros, los envió de igual forma a Laureano . La acusada fue detenida el día 16 abril 2009 cuando se personó en la entidad bancaria para retirar el importe de su comisión.
Fermina ha sido restituida del importe aludido, por lo que nada reclama"
Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha Sentencia dice literalmente así:
"QUE CONDENAR Y CONDENO a Jose Luis, como autor responsable de un delito de estafa del artículo 248.2 y 249 del Código Penal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procésales.
QUE CONDENAR Y CONDENO a Almudena, como autor responsable de un delito de estafa del artículo 248.2 y 249 del Código Penal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procésales.
No procede pronunciamiento en concepto de responsabilidad civil."
Notificada a las partes la referida Sentencia, por las representaciones procesales de Jose Luis Y Almudena se interpusieron sendos recursos de apelación.
Admitido a trámite el recurso de apelación, se acordó dar traslado a las demás partes por un plazo común de diez días para que pudieran impugnarlo o adherirse. El Fiscal, en el traslado conferido al efecto, ha solicitado su desestimación.
Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, fueron turnados por la Oficina de Registro y Reparto a esta Sección, en la que se tramita el recurso de apelación.
HECHOS PROBADOS
Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, que aquí se da por expresamente reproducida.
El recurso de apelación interpuesto por Jose Luis alega que en todo momento creyó que la empresa que le había ofrecido el trabajo actuaba lícitamente, que la cantidad defraudada seria en todo caso su comisión, esto es, 292 euros, inferior al mínimo de 400 euros establecido en el tipo y, subsidiariamente, que su conducta debería considerarse reaceptación o autoría mediata. Por su parte, en el recurso de apelación interpuesto por Almudena se alega que no se ha practicado prueba de cargo suficiente y que en aplicación del principio in dubio pro reo debe revocarse la sentencia de condena.
La estafa objeto de este procedimiento, que se realiza habitualmente a través de organizaciones delictivas internacionales, se conoce como "phishing scam" y ha sido objeto de diversos pronunciamientos judiciales. Phishing es un término informático por el que se denomina un tipo de ingeniería social caracterizado por intentar adquirir información confidencial de forma fraudulenta (como puede ser una contraseña o información detallada sobre tarjetas de crédito u otra información bancaria). El estafador, conocido como phisher se hace pasar por una persona o empresa de confianza en una aparente comunicación oficial electrónica, por lo común a través del correo electrónico, suplantando páginas web o utilizando llamadas telefónicas. Su objetivo son clientes de banco y servicios de pago en línea. Empresas ficticias intentan reclutar tele trabajadores por medio de e-mails, chats, IRC y otros, ofreciéndoles trabajar desde casa con jugosos beneficios. Las personas que aceptan la oferta se involucran blanqueando el dinero obtenido a través del phishing, siendo conocido este método de captación en internet como scam.
Para que una persona pueda darse de alta con esta clase de empresas debe rellenar un formulario en el que indicará, entre otros datos, su nº de cuenta bancaria, lo que permite ingresar en la cuenta del trabajador el dinero procedente de las estafas realizadas por el método de phishing. El supuesto trabajador se convierte automáticamente en lo que se conoce vulgarmente como mulero. La empresa notifica al mulero el ingreso del dinero en su cuenta. El mulero se queda un porcentaje como comisión y el resto lo reenvía a través de sistemas de envío de dinero como MoneyGram, Wester Union, etc.
La sentencia recurrida tiene como referente de tipicidad el artículo 248.2 del Código Penal . Este precepto sanciona a quien mediante una manipulación informática o artificio semejante efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero. La jurisprudencia ha declarado (por todas, SSTS de 20 de noviembre de 2001, 21 de febrero de 2004, 9 de mayo de 2007 y 17 de diciembre de 2008 ) que el precepto tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del artículo 248.1 del Código Penal EDL1995/16398, pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error.
El segundo párrafo del articulo 248 del Código Penal, aplicado por el juez "a quo" a este caso, dispone que "también se considera reo de estafa a los que, con animo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro".
Dado que en ninguno de los recursos se discute la realización de las transferencias sin conocimiento ni consentimiento de los titulares de las cuentas y su ingreso en las cuentas abiertas por Jose Luis Y Almudena
, la cuestión a analizar se centra en el análisis del requisito del dolo, que es además el fundamento principal de los motivos del recurso.
El dolo es uno de los elementos subjetivos del tipo penal de la estafa, pero como tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto. En palabras de la STS 1160/2004, de 13 de octubre, como esa indagación aparece dificultada por pertenecer a lo mas interno del hombre, al arcano de la conducta, hemos de deducirlo a través de los...
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