SAP Barcelona 499/2012, 1 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 499/2012 |
| Fecha | 01 Octubre 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO Nº 642/2011
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 745/2010
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE RUBÍ
S E N T E N C I A Nº 499/2012
Ilmos. Sres.
D. FCO JAVIER PEREDA GÁMEZ
Dª. MARTA FONT MARQUINA
Dª. IOLANDA LÓPEZ MORALES
En la ciudad de Barcelona, a uno de octubre de dos mil doce
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 745/2010, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Rubí, a instancia de MANIPULADOS DEL RETRACTIL 91, S.L., representada por el Procurador Sr. Juan Manuel Bach Ferré, contra BANKINTER, S.A., representada por el Procurador D. Ricard Simó Pascual, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de marzo de 2011, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demandada promovida por la Procuradora de los Tribunales ESMERALDA OLIVARES, en nombre y representación de MANIPULADOS DEL RETRACTIL 91, S.L. contra BANKINTER, S.A. y debo declarar y declaro la nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros suscrito entre las partes en fecha 26 de febrero de 2008 así como sus condiciones particulares y condiciones generales, y debo condenar y condeno a la entidad demandada a pagar a la parte actora la suma de 29.337,07 euros".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 6 de julio de 2012.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA FONT MARQUINA
FUNDAMENTOS DE DERECHO No se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada.
La sociedad limitada-actora, insta la presente demanda a fin de que se declare la nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros (CLIP 07-2.3), con devolución de todas las liquidaciones abonadas por importe de 29.337,07 euros y la no obligación de abonar liquidación alguna desde 12 de marzo de 2010. Se funda la demanda en vicio de consentimiento.
La juzgadora de instancia estima en parte la demanda. Declara la nulidad del contrato así como las condiciones generales y particulares y condena al pago de la suma de 29.937,07 euros.
Apela la entidad bancaria-demandada. Alega, en esencia, incorrecta valoración de la prueba. Que al contrato que nos ocupa no está sometido a la Ley de Mercado de Valores, que no existe error en el consentimiento invalidante del negocio, por último, que la facultad de desistimiento es excepcional.
La actora se opone al recurso alegando, en primer lugar que la demandada incurre en fraude procesal. A su entender punible, por cuanto en el análisis de la prueba alude a hechos que no se corresponden con lo actuado en autos o con el procedimiento que nos ocupa. Analiza la prueba a su interés e incide en que el administrador, hoy único, de la sociedad actora, Sr. Ignacio, no conocía como funcionaba el contrato, porque no fue debidamente informado de los riesgos y su alcance, en especial de los términos para la cancelación del mismo.
Antes del examen de la cuestión de fondo, es preciso recordar a la parte apelada que el mayor o menor acierto en la valoración de la prueba a interés de la parte apelante o los errores materiales que se ponen de manifiesto en el escrito de oposición al recurso no constituye fraude procesal, ni por supuesto, reproche punible, de suerte que ninguna indefensión causa a la parte apelada, ya que es doctrina consolidada que el Tribunal ad quem goza de la facultad revisoria de toda la prueba practicada y resuelve con plena independencia de lo que haya resuelto el juzgador de instancia, sin estar sujeto a las valoraciones interesadas de las partes en litigio. En otras palabras, la apelación es un recurso ordinario que permite con plenitud jurisdiccional un novum iuditium, por lo cual no procede rechazar, como se pretende por la parte apelada, el recurso de apelación por estos errores en la persona del legal representante de la actora, liquidaciones pactadas, lectura del contrato, etc., que en nada alteran el resultado de la litis.
Lo esencial, como se viene repitiendo estos años, dado el importante número de litigios que se han interpuesto, es conocer en "cada caso concreto" si se dan las circunstancias para declarar la nulidad del negocio jurídico por falta de consentimiento (error), sin que las sentencias dictadas por las distintas Audiencias sean vinculantes, aunque exista unanimidad en concluir que el negocio de autos es complejo como en la definición y naturaleza jurídica del mismo, que esta Sala comparte.
Entrando en el fondo de la questio iuris planteada se ha de principiar la misma indicando que esta misma Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en cuanto a la definición, naturaleza jurídica y normativa de aplicación a los contratos de gestión de riesgos financieros (variedad de swap) que tienen finalidad de "cobertura" (no se trata de un seguro, por faltar el elemento esencial del pago de la prima) frente a los movimientos adversos futuros de los precios mediante cobertura de tipos de interés variable, que es cuestión distinta, como ya se ha adelantado a la apreciación del error en el consentimiento.
Al efecto, se transcribe textualmente, en parte, la dictada el día 4 de junio de 2012, rollo de apelación 607/2011, que se remite a la sentencia dictada el día 3 de mayo de 2012, rollo apelación 243/12, ROJ SAB 5006/12,
"Como ha declarado esta sala en resolución de fecha 16 de mayo de 2012 un swap, en sus diversas modalidades ( Cap, floor, collar, clip, etc.), puede definirse como un instrumento financiero, que se articula como una permuta, conforme al cual dos partes acuerdan intercambiar flujos de caja futuros de acuerdo con una fórmula preestablecida y que se liquida periódicamente por las diferencias.
El producto swap, derivado OTC (over the counter), no está supervisado por la CNMV cuando se negocia particularmente, sin entrar en el mercado de valores, y en principio es un producto de activo para el cliente bancario (que busca con él contener las fluctuaciones al alza de los tipos de interés variable), aunque, por su carácter aleatorio, puede convertirse en instrumento financiero de pasivo (si el diferencial entre el tipo de referencia y el de floor evoluciona a la baja). El valor del instrumento deriva de la evolución de los precios de otros activos (subyacentes), en concreto de la evolución de los tipos de interés, referidos a la evolución del Euribor en la mayor parte de los supuestos litigiosos que contemplamos, en los que se plantea, para el cliente bancario, como una operación de cobertura (del riesgo de aumento del interés variable retributivo) y no como una operación de inversión (especulativa o de ganancia). Su previsión y regulación está contemplada por la Ley 35/2003, el Real Decreto 1309/2005, el Real Decreto 1282/2010, el art. 1 e ) de la Orden Ministerial de 10 de junio de 1997, la Orden EHA/888/2008 y la Circular 6/2/2010, de la CNMV.
En principio, por tanto, este tipo de contrato responde al principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 C.c .).
La fijación del importe nocional en un swap no supone una inversión monetaria de ninguna de las partes, de manera que la cantidad a la que se hace referencia como "importe nominal" del contrato es sólo un valor abstracto o pactado a efectos de cálculo de los tipos de interés que se pretenden permutar y en ningún caso supone un desembolso, ni la recepción de dicha cantidad por ninguna de las partes.
La fijación del importe nocional es elemento sustancial en el contrato de permuta financiera, tanto si se trata de operación meramente especulativa, como si es de cobertura, o de crédito. Cuando actúa como cobertura o como instrumento...
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...sin tener ningún conocimiento propio ni ninguna información previa suficiente sobre el mismo. Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1 de Octubre de 2012, por el principio de facilidad probatoria contenido en el art. 217.7º LECivil, incumbía a la entidad financier......