SAP Las Palmas 425/2012, 9 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 425/2012 |
| Fecha | 09 Octubre 2012 |
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Da. EMMA GALCERAN SOLSONA
Magistrados
D./Da. MARIA PAZ PEREZ VILLALBA
D./Da. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de octubre de 2012.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 18 de enero de 2011
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: BANCO POPULAR ESPANOL S.A.
VISTO, ante Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 18 de enero de 2011, seguidos a instancia de METABOSCH, S.L. representados por la Procuradora D. /Dna. RUTH ARENCIBIA AFONSO y dirigidos por el Letrado D. /Dna. OCTAVIO SUAREZ SILVA, contra D. /Dna. BANCO POPULAR ESPANOL S.A. representados por el Procurador D. /Dna. LIDIA AFONSO ARENCIBIA y dirigidos por el Letrado D. /Dna. EDUARDO LIBRERO COLMENERO.
Por el Juzgado de Primera Instancia no 12 de esta ciudad de Las Palmas, en el juicio ordinario 427/2010 se dictó sentencia cuya parte dispositiva literalmente establece:
Que, estimando la demanda interpuesta por Metabosch, SL, contra Banco Popular Espanol, SA:
1o DECLARO nulo el contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito por Metabosch, SL, y Banco Popular Espanol, SA, de fecha 10 de abril de 2007.
2o DECLARO indebido el cargo efectuado por la demandada en la cuenta corriente del actor, por valor de 13.579,23 euros, y ORDENO la restitución de dicha cantidad a la actora, con aplicación del interés legal del dinero devengado desde la interposición de la demanda.
3o La demandada abonará las costas generadas en la tramitación de este procedimiento.
La referida sentencia, de fecha, 18 de enero de 2011, se recurrió en apelación por la parte demandada, BANCO POPULAR ESPANOL al que no se opuso la parte contraria. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo, siendo ponente Da. MARGARITA HIDALGO BILBAO, que expresa el parecer de la sala.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La entidad demandada, BANCO POPULAR ESPANOL, fundamentó su recurso de apelación senalando que no se trata el contrato de permuta financiera de un contrato de alto riesgo, el error en la valoración de la prueba dada la claridad y sencillez del contrato y error respecto del deber de información que debe cumplir el banco demandado en la celebración de contratos de Sawp objeto de juicio, alegando por último la inexistencia de error en el consentimiento de la actora.
La parte actora se opuso a dicho recurso.
Así las cosas, es preciso indicar que como senala la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo de 12 de noviembre de 2010, Ponente D. Francisco Tuero Aller, citando otras dos sentencias dictadas por la Sección Quinta de dicha audiencia con fecha de 27 de enero y 23 de julio del mismo ano 2010, el contrato objeto de juicio, denominado por las partes como "contrato de permuta financiera de tipos de interés" constituye uno de los conocidos en la doctrina científica como contratos de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés (en la terminología anglosajona "swap ").
Se trata de un contrato atípico pero lícito al amparo del artículo 1255 CC y 50 del CCo, importado del sistema jurídico anglosajón, y caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinaladagmático (con interdependencia de prestaciones actuando con cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.
Un swap, o permuta financiera, es un contrato mediante el cual ambas partes acuerdan intercambiar flujos de efectivo sobre un cierto principal a intervalos regulares de tiempo durante un periodo dado". Normalmente los intercambios de dinero futuros están referenciados a tipos de interés, llamándose IRS (Interest Rate Swap ) aunque de forma más genérica se puede considerar un swap cualquier intercambio futuro de bienes o servicios (entre ellos de dinero) referenciado a cualquier variable observable. Los swaps se introdujeron por primera vez al público en 1981, cuando IBM y el Banco Mundial entraron en un acuerdo de intercambio. Un swap se considera un instrumento derivado.
En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante, denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor.
De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tine de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del artículo 1799 CC, atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma, recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes.
La complejidad de los swaps radica en la gran cantidad de documentación que es necesaria para especificar completamente los términos del contrato y de las disposiciones y cláusulas especiales que pueden ser incluidas para ajustar el swap a una necesidad específica.
La eficiencia de la utilización de un swap cualquiera que sea su uso, dependerá del conocimiento del mercado global de capitales y la eficiencia del mercado en la que estamos participando. De ahí que elegir un buen agente o corredor también es de suma importancia, ya que será el responsable de que el rendimiento de nuestro capital sea positivo.
Pues bien, con relación a la información que el banco ha de transmitir al cliente respecto a los productos y servicios que ofrece, hemos de indicar que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En ese sentido es obligada la cita del artículo 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1988 de 29 de julio y su desarrollo, pero la que real y efectivamente conviene al caso es la ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores al venir considerada por el banco de Espana y la C.N.M.V incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras, art. 2 L.M .V).
Esa mirada normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensa al cliente, dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia, pero sorprende, sobre todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual.
Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir del tiempo, y así, si el artículo 79 de la
L.M .V, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando los intereses del cliente como propios (letras I.A y I.C), el RD 629/1993 concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del anexo
1), como frente al cliente (artículo 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión "haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva" (artículo 5.3).
Dicho decreto fue derogado, pero la ley 47/2007 del 19 de diciembre por la que se modifica la ley del mercado de valores continúa con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 71 de vista regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre...
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