SAP Las Palmas 405/2012, 4 de Octubre de 2012
| Ponente | MARIA ELENA CORRAL LOSADA |
| ECLI | ES:APGC:2012:2372 |
| Número de Recurso | 419/2011 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 405/2012 |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 4ª |
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Da. EMMA GALCERAN SOLSONA
Magistrados
D./Da. MARIA ELENA CORRAL LOSADA (Ponente)
D./Da. MARIA PAZ PEREZ VILLALBA
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 4 de octubre de 2012
VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantíl no 1 en los autos referenciados (Juicio Ordinario no 199/09) seguidos a instancia de PROMOCLAUCAN S.L, parte apelante-apelada, representado en esta alzada por el Procurador Da Ma teresa Díaz Munoz y asistido por el Letrado D. Iván Ventura Díaz, contra POLICAN 2000,S.L., parte apelante- apelada, representada en esta alzada por la Procuradora Dna. Monica Soria Ranz y asistida por el Letrado Don Castor Benitez Inglott Diaz; siendo ponente la Sra. Magistrada Dona MARIA ELENA CORRAL LOSADA, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de lo Mercantíl no 1 de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva establece :
Primero.- Condenar a Polican 2000, S.L. a pagar a Promoclaucan, S.L. la suma de OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS VEINTIÚN EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (877 621,55 #); más los intereses moratorios legales en operaciones comerciales desde el 5 de abril de 2008 hasta la fecha del auto de declaración del concurso.
Segundo.- Reconocer a Polican 2000, S.L. un crédito concursal ordinario por SETENTA Y SEIS MIL CIENTO CUARENTA EUROS (76140 #).
Tercero.- No ha lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales. .
La referida sentencia, de fecha11 de noviembre 2010 ., se recurrió en apelación por la representación de la parte actora, interponiéndose tras su anuncio por ambas partes el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en ellos. Tramitados los recursos en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cada parte contraria presentó escrito de oposición al recurso formulado por la contraria alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Se solicitó recibimiento a prueba proponíendose documental, que se practicó y sobre la que alegaron las partes con el resultado que obra en autos. Sin necesidad de celebración de vista se senaló día y hora para votación, deliberación y fallo. TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por acumulación de asuntos a cargo de la ponente.
PROMOCLAUCAN, S.L, entidad concursada en el Concurso 27/2008 del Juzgado de lo Mercantil no 1 de Las Palmas, formuló demanda en ejercicio de acción de cumplimiento por impago de honorarios de varias obras, solicitando que se declare que la demandada POLICAN 2000, S.L. ha desistido unilateralmente de la obra "Ciudad del Campo", con condena a abonar 748.038,28 # de obra ejecutada, 411.081,51 # por retenciones de obra, 2.220.412,41 # por utilidad dejada de obtener de la obra, costes indirectos por 14286,92#, costes de liquidación e indemnización del personal por 224.368,83#. Así como las cantidades de 91-545,08# dejados de percibir por la obra de Carlos Antonio y de 45.691,96# por la obra de desmonte de Ciudad del Campo, más intereses desde la interposición de la demanda y las costas, y subsidiariamente las mismas cantidades por incumplimiento de la obra "Ciudad del Campo".
La parte demandada, POLICAN 2000, S.L., además de las excepciones materiales de desmonte insuficiente, resolución imputable a la demandante y ejecución defecturosa, formuló reconvención reclamando la restitución de anticipos y una acción de reclamación por los defectos de la obra, para terminar suplicando se condene a la actora reconvenida a pagar 450.000# por anticipos, 814.138,38# por la diferencia entre las certificaciones abonadas y la obra ejecutada, 76140# por cambio de trazado de líneas eléctricas más intereses y costas.
La actora concursada, PROMOCLAUCAN, S.L., presentó contestación a la reconvención oponiendo como excepciones materiales la inexistencia de diferencias de cubicaje en el desmonte; la firma de documentos bajo amenaza de extinción de la relación; la existencia de aumentos de obra; y la pluspetición -reconociendo sólo un anticipo a cuenta por 66666#, negando los hechos alegados y discrepando del informe pericial presentado de adverso.
La sentencia de instancia reconoció el crédito de la reconviniente por importe de 400.000 euros por anticipos a cuenta no devueltos (considerando que los no devueltos eran 466.666 # pero que en la demanda principal ya se había descontado la cantidad de 66.666#), así como el crédito reclamado por coste de las diferencias del trazado eléctrico por importe de 76.140 euros, desestimando el resto de las pretensiones formuladas en la reconvención. Y en cuanto a la demanda la estimó parcialmente reconociendo que la demandada o promotora de la obra adeudaba a la demandante contratista las cantidades de: 1) 54628,56# por retenciones de la obra de Carlos Antonio y de 18.181,24# por el principal de las facturas 26/2008 y 45/2008; 2) la cantidad de 45.691,96 por retenciones en la obra de desmonte de Ciudad del Campo (afirmando que la reconvenida restituyó a la demandada reconviniente 400.000 euros por un desfase entre la cubicación calculada en el presupuesto y la ejecutada, cantidad de 400.000 euros que consta abonada); 3) 748.038,28 # por obra ejecutada y no abonada y 411.081,51# por retenciones.
Finalmente efectuó compensación judicial de lo adeudado por ambas partes (los 400.000 euros de anticipos a cuenta no devueltos a la demandada reconviniente con el crédito de la entidad actora y concursada por importe total de 1.277.621,55#), resultando un saldo a favor de la contratista de 877.621,55#. Y además, considerando no compensable la cantidad de 76.140 euros adeudada por la concursada por diferencias del trazado eléctrico por estar declarada la empresa en concurso ( art. 58 LC ) reconoce a la reconviniente el derecho contra la contratista concursada a cobrar 76.140 #, cantidad por la que se constituye en acreedor concursal ordinario.
Contra la anterior sentencia interponen recurso de apelación ambas partes, adhiriéndose la administración concursal de PROMOCLAUCAN, S.L. a lo solicitado por la concursada PROMOCLAUCAN, S.L. sólo respecto a la no procedencia a reconocer derecho alguno contra la concursada por diferencias de trazado eléctrico.
Comenzando por el recurso interpuesto por la demandante PROMOCLAUCAN, S.L. en él se alega:
Error en la valoración de la prueba por entender que el cambio de acometida de la instalación eléctrica y su trazado no eran imputables a PROMOCLAUCAN, S.L. sino a la promotora, que hizo imposible la acometida de la instalación por un cambio en el Proyecto que solicitó a los técnicos de la obra. Menciona para fundar el recurso las declaraciones del Arquitecto Técnico D. Edemiro y del jefe de Obra D. Indalecio, que manifestó "que la modificación y ampliación del sótano que se observa en la fotografía impidieron la parte soterrada de los tubos de la instalación eléctrica". Error en la valoración de la prueba por haber apreciado el juez de instancia que existió mutuo disenso entre las partes para la resolución del contrato, y no desistimiento unilateral de la promotora, que "no existió" actitud incumplidora de PROMOCLAUCAN, S.L. y constando en el documento de entrega de la posesión de1 de abril de 2008 "que ante las diferencias existentes entre ambas partes y dejando a salvo el derecho de cada una de ellas a ejercitar las acciones judiciales que estimen oportunas en defensa de sus derechos", pero que lo que sucedió es que "PROMOCLAUN, S.L. entrega la obra por las presiones de POLICAN 2000, S.L. y por tanto es una rescisión unilateral de POLICAN 2000, S.L. que hay que poner en relación con el burofax de PROMOCLAUCAN S.L. a POLICAN, S.L.. Y partiendo que se trata de desistimiento unilateral y no de mutuo disenso, la duena de la obra estaría obligada a indemnizar el...
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