AAP Barcelona 138/2012, 21 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 138/2012 |
| Fecha | 21 Noviembre 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
Rollo núm. 300/2012 - 3ª
Medidas cautelares núm. 473/2011
Juzgado Mercantil núm. 5 de Barcelona
AUTO núm. 138/2012
Componen el tribunal los siguientes magistrados:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
MARTA RALLO AYEZCUREN
LUÍS GARRIDO ESPA
En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de noviembre de dos mil doce.
VISTOS en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de medidas cautelares, tramitados con el número al margen expresado por el Juzgado Mercantil número 5 de Barcelona por virtud de demanda de Safe Interenvíos, S.A. contra Liberbank, S.A., Banco Sabadell, S.A. y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., pendientes en esta instancia al haber apelado Liberbank, S.A. y Banco Sabadell, S.A. la resolución que dictó el referido Juzgado el día 30 de enero de 2012.
Han comparecido en esta alzada las apelantes Liberbank, S.A., representada por el procurador de los tribunales Sr. Ranera y defendida por el letrado Sr. Álvarez, y Banco Sabadell, S.A., representada por la procuradora de los tribunales Sra. Pradera y defendida por letrado, así como la solicitante de las medidas Safe Interenvíos, S.A. en calidad de apelada, representada por la procuradora Sra. Zaragoza y defendida por el letrado Sr. Selas.
La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: Desestimar la oposición formulada por Banco Sabadell contra el auto de fecha 8 de agosto de 2011 por el que acordaba requerirle "a fin de que de forma inmediata permita al actor seguir operando con su cuenta en dólares (...)".
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- Requerir a LIBERBANK S.A. al objeto de que se deje sin efecto la cancelación de la cuenta corriente de la actora, SAFE INTERENVIOS S.A.
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- Condeno a ambos demandados al pago de las costas causadas >>.
Contra la anterior resolución interpusieron sendos recursos de apelación Liberbank, S.A. y Banco Sabadell, S.A. Admitidos a trámite se dio traslado a la contraparte para que los contestara, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló para el día 17 de octubre pasado votación y fallo.
Actúa como ponente el magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN, presidente de la Sección.
Términos en los que aparece planteado el conflicto objeto de estos recursos acumulados
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Safe Interenvíos, S.A. (en adelante, Safe) instó medidas cautelares previas a la interposición de una demanda de competencia desleal solicitando frente a Banco de Sabadell y frente a BBVA la adopción de medidas consistentes en requerir a las entidades bancarias solicitadas a fin y efecto de que le permitieran seguir operando desde las cuentas bancarias que la solicitante tenía abiertas en dichas entidades y a través de las cuales llevaba a cabo transferencias de fondos en dólares USA desde España a otros países extranjeros.
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El juzgado mercantil acordó las medidas cautelares solicitadas por medio de su auto de 8 de agosto de 2011 sin prestar audiencia a las solicitadas. Contra el mismo formuló oposición por la vía incidental exclusivamente Banco de Sabadell, oposición que se fundaba en que su actuación estaba justificada por el cumplimiento de la normativa legal en materia de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo (Ley 10/2010, de 28 de abril).
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De forma simultánea a la tramitación del incidente referido, Safe instó las mismas medidas cautelares frente a una nueva demandada, Liberbank. El juzgado acordó dar audiencia a la solicitada citándola a la misma audiencia señalada para la sustanciación del incidente de oposición antes referido.
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El juzgado mercantil resolvió sobre ambas solicitudes conjuntamente en la resolución recurrida y lo hizo desestimando el incidente de oposición formulado por Banco Sabadell, a la vez que acordó la adopción de nuevas medidas cautelares, esta vez frente a Liberbank, a la vez que impuso a todas las demandadas las costas.
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El recurso de Banco Sabadell se funda en los siguientes motivos:
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Infracción, por indebida aplicación, de lo dispuesto en los arts. 4.3, 11 y 24 de la Ley 10/2010, de prevención de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
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Error en la apreciación de la prueba e incongruencia del auto recurrido.
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Error en la apreciación de la prueba e infracción, por indebida aplicación, de lo dispuesto en los artículos 4 y 15.2 de la Ley de Defensa de la Competencia .
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Inexistencia de periculum.
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El recurso de Liberbank se funda en los siguientes motivos:
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Infracción de las normas sobre la competencia territorial.
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Infracción de las normas de procedimiento al hacerle imposición de las costas.
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Infracción de las normas sobre la carga de la prueba en el enjuiciamiento del fumus e inexistencia
de este presupuesto.
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Inexistencia de peligro por la demora.
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Si bien cada uno de los recursos plantea motivos distintos, coinciden en cuanto a lo sustancial, el cuestionamiento del fumus y del periculum . Para evitar reiteraciones innecesarias, los examinaremos de forma conjunta, aunque ello no nos impedirá dar concreta respuesta a los motivos de cada uno de los recursos. No obstante, mezclaremos los motivos de cada uno de los recursos. Si bien ello puede privar de claridad a la exposición en algún punto, aceptamos ese riesgo para evitar tenernos que reiterar o bien incurrir en excesivas remisiones. Comenzaremos por el examen de la competencia, a continuación nos ocuparemos de los diferentes motivos relacionados con el examen de la apariencia de buen derecho, luego los relativos al periculum y finalizaremos con el relativo a las costas.
Competencia territorial
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Alega la recurrente Liberbank que el juzgado mercantil de Barcelona que adoptó las medidas cautelares carece de competencia territorial, atendido que la oficina bancaria en donde se abrió y canceló la cuenta se encontraba en Madrid, localidad en la que también está el domicilio social de Liberbank. También alegó que las cuentas de los demás codemandados también se encuentran en Madrid, razón por la que no se entiende la conexión que puedan tener con el fuero de Barcelona, lo que le lleva a sostener que se está ante un caso claro de forum shopping o fuero de conveniencia. También alega que la acción principal a la que están preordenadas las medidas solicitadas versa sobre competencia desleal, razón por la que entra en juego el art. 52.1, 12º LEC, que establece un fuero de carácter imperativo. Por último alega que la resolución recurrida obvió completamente esta cuestión, a pesar de que fue debidamente alegada por la parte al oponerse a la solicitud de medidas.
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Aunque tenemos la impresión de que no le falta razón a Liberbank cuando alega que la actora ha podido buscar un fuero de conveniencia, lo cierto es que la solicitud de medidas cautelares realizadas frente a ella no lo fue con el carácter de medidas previas a la demanda sino que se trata de medidas coetáneas, lo que excluye que resulte de aplicación el art. 725 LEC . De ello se deriva que no resulta posible examinar en este procedimiento de medidas cautelares la competencia territorial, lo que únicamente resulta posible en el caso de medidas previas, conforme al precepto referido. La razón de ello se encuentra en el art. 723.1 LEC, norma conforme a la cual la competencia para conocer de la solicitud de medidas cautelares se fija atendiendo a un criterio de competencia funcional y se atribuye al juzgado que está conociendo de la demanda principal.
Por consiguiente, lo único relevante, y no discutido, es que el juzgado mercantil de Barcelona del que dimanan las presentes actuaciones está conociendo de la demanda principal sobre competencia desleal con las que estas medidas guardan relación. No podemos compartir con la recurrente Liberbank, por lo tanto, que exista infracción de las normas sobre competencia territorial, porque las mismas no entran en juego, al menos en su caso. Y no podemos entrar a hacerlo respecto de las demás codemandadas porque las mismas no han cuestionado, al menos en su recurso, la competencia territorial.
Sobre la presunta infracción de las normas sobre la carga de la prueba y el enjuiciamiento del fumus
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Liberbank alega que la resolución recurrida ha vulnerado las reglas sobre la carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC porque no existe prueba alguna de que la causa por la cual procedió a resolver el contrato de cuenta corriente tenga que ver con la conducta desleal que le imputa. Estima la recurrente que, aunque ha resuelto de forma unilateral el contrato de cuenta corriente que le ligaba con la solicitante de las medidas, tenía derecho a hacerlo sin causa justificada porque así se lo permite el propio contrato que contiene una cláusula que faculta a las partes para ello. También alega la recurrente que no existe prueba alguna que permita sostener la idea de que la resolución obedeciera a una práctica concertada entre las diversas entidades bancarias dirigida a expulsar del mercado a un competidor.
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No podemos compartir que exista vulneración alguna de las reglas de la carga de la prueba. Estimamos que, en realidad, a lo que este motivo se refiere es a que no existe un principio de prueba que justifique el fumus, porque las reglas de la carga de la prueba están más bien relacionadas con el juicio de fondo, juicio que se atiene a unos parámetros distintos.
Aunque el enjuiciamiento de los presupuestos se realice de forma provisional o indiciaria, no por ello deja de ser exigible que exista un principio de prueba que los justifiquen. Particularmente, en cuanto al enjuiciamiento del fumus, si bien el art. 728.2 LEC se ha apartado de la vieja tradición de nuestra legislación procesal del "principio de prueba por...
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