SAP Baleares 565/2012, 28 de Diciembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 565/2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Baleares, seccion 5 (civil) |
| Fecha | 28 Diciembre 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00565/2012
ROLLO DE SALA 615/2012
S E N T E N C I A nº 565
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª. MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En Palma de Mallorca, a veintiocho de diciembre de dos mil doce.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, los Autos de Pieza de Calificación (Sección VI) del Concurso Ordinario 312/2005, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido el Rollo de Sala 615/2012, entre partes, de una, como parte apelante, D. Federico, representado por el Procurador de los Tribunales D. MIGUEL SOCÍAS ROSSELLO y asistido por el Letrado D. ANTONIO SASTRE OLIVER; y de otra, como parte apelada, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE FUTUR AMER S.L.; de otra, como apelados no comparecidos en esta alzada, VIBRADOS BALLESTER S.A., BANCO DE SANTANDER S.A., ISLA VERDE JARDINERÍA Y SERVICIOS S.L., MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN COLONIA DE SANT PERE S.L., CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID y GUIX I DECORACIÓ GOMILA GOST; de otra, como apelados en rebeldía procesal en las presentes actuaciones, D. Plácido y FUTUR AMER S.L.; es parte el MINISTERIO FISCAL.
Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.
Por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca, se dictó Sentencia en fecha 14 de septiembre de 2011 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Con estimación de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de Futur Amer SL y del Ministerio Fiscal: 1. DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de Futur Amer SL. 2. DEBO DECLARAR Y DECLARO a D. Federico y D. Plácido como personas afectadas por la calificación. 3. DEBO CONDENAR Y CONDENO a los afectados a la inhabilitación por quince años, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo. 4. DEBO CONDENAR Y CONDENO a los afectados a perder cualquier derecho de contenido económico que ostenten o puedan ostentar en el concurso. 5. DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Federico y D. Plácido a satisfacer el total del déficit concursal. 6. Todo ello con imposición de las costas a los demandados. Expídanse mandamientos al Registro Mercantil y Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación de D. Federico y
D. Plácido ".
La expresada sentencia fue recurrida en Apelación por la representación procesal de D. Federico y, seguido el recurso por sus trámites, se celebró Vista pública en fecha 17 de diciembre de 2012, con requerimiento a la Administración Concursal para la aportación de documental, requerimiento que fue cumplimentado a 27 de diciembre de 2012, quedando el recurso concluso para dictar la presente.
En la tramitación del recurso se han seguido las prescripciones legales.
En la pieza de Calificación del Concurso nº 312/2005 de la entidad "Futur Amer, SL", la Administración Concursal presentó informe solicitando que "se dictase una sentencia en la que: 1. Se declarase el concurso de Futur Amer SL como culpable. 2. Se declarase a D. Federico y D. Plácido como personas afectadas por la calificación. 3. Que se condene a los afectados a la inhabilitación por quince años.
4. Que se condene a los afectados a perder cualquier derecho de contenido económico que ostenten o puedan ostentar en el concurso, más los daños y perjuicios que se hubiesen causado. 5. Que se condene a D. Federico y D. Plácido a satisfacer a los acreedores el 100% de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa" ; al que se adhirió el Ministerio Fiscal; y se opuso D. Federico ; y ni la entidad concursada ni
D. Plácido se personaron en la Sección ni formularon oposición a las pretensiones deducidas en su contra; recayendo Sentencia a 14 de septiembre de 2011, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Con estimación de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de Futur Amer SL y del Ministerio Fiscal: 1. DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de Futur Amer SL. 2. DEBO DECLARAR Y DECLARO a D. Federico y D. Plácido como personas afectadas por la calificación. 3. DEBO CONDENAR Y CONDENO a los afectados a la inhabilitación por quince años, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo. 4. DEBO CONDENAR Y CONDENO a los afectados a perder cualquier derecho de contenido económico que ostenten o puedan ostentar en el concurso. 5. DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Federico y D. Plácido a satisfacer el total del déficit concursal. 6. Todo ello con imposición de las costas a los demandados. Expídanse mandamientos al Registro Mercantil y Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación de D. Federico y
D. Plácido ".
Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de D. Federico, alegando la infracción de normas procesales al haber solicitado una pericial judicial y la celebración de vista, y no fueron admitidas; que el art. 169.3 de la Ley Concursal no abre paso a supuestos de culpabilidad distintos al incumplimiento imputable del convenio; que el Sr. Federico no pudo solicitar la liquidación pues había vendido las participaciones sociales a D. Plácido a 14 de marzo de 2008, amén de que desplegó esfuerzos razonables para la supervivencia de la sociedad; que la utilización posterior de los bienes corresponde al nuevo administrador; que no hay prueba suficiente de salidas fraudulentas de activos; que la falta de documentación societaria y las irregularidades relevantes en la contabilidad no afectan al cumplimiento del convenio; que el dictamen pericial hubiera corroborado la inviabilidad del convenio; que el Sr. Federico vendió sus participaciones sociales por lo que no es un administrador de hecho; que no se ha acreditado que la actuación del Sr. Federico haya provocado o agravado el incumplimiento del convenio suscrito con los acreedores; por todo lo cual interesa que se dicte "sentencia estimando el recurso presentado, revocando la sentencia de instancia, y declarando el concurso de FUTUR AMER, S.L. como fortuito, y en su defecto, se declare que la calificación del concurso como culpable no afecta Don. Federico, y subsidiariamente revoque la condena de inhabilitación por quince años y la obligación de satisfacer a los acreedores el 100% de los créditos que no perciban de la liquidación de la masa activa, con expresa imposición de costas a quien se opusiere" .
El Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 29 de junio de 2012, se opuso al recurso interesando su desestimación, y la confirmación de la resolución recurrida.
La Administración Concursal asimismo se opuso al recurso, alegando que la contraparte no solicitó la práctica de prueba alguna ni determinó el objeto de la pericial, siquiera en reposición de la providencia de 15 de marzo de 2011; que la Administración Concursal ha determinado en su informe las causas del incumplimiento y calificó como culpable el presente concurso; que el Sr. Federico designó un nuevo administrador con la finalidad de eximirse de sus responsabilidades; que la desaparición de activos no se ha destinado al pago de créditos concursales; que las conductas culpables y fraudulentas han quedado acreditadas; que el Sr. Federico aparece como persona afectada como responsable de dar cumplimiento al convenio durante el período que ejerció el cargo de administrador, al igual que el Sr. Plácido ; por todo lo cual interesa que se dicte Sentencia por la que desestime el recurso y condene en costas a la parte recurrente.
En fecha 17 de diciembre de 2012 se celebró la vista convocada por este Tribunal con el resultado que recoge la grabación audio visual; y la Administración Concursal presentó la documentación requerida, quedando unida al Rollo de Sala.
En sede de Calificación del Concurso, procede adelantar la normativa directa en supuestos de incumplimiento previo de un convenio, calificado de fortuito, y posterior apertura de la fase de liquidación y con formación de la sección sexta de Calificación; y así, previene el art. 142.3 de la Ley Concursal que "el deudor deberá pedir la liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél", y el nº 4 que "si el deudor no solicitara la liquidación durante la vigencia del convenio, podrá hacerlo cualquier acreedor que acredite la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar una declaración de concurso según lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 2 de esta ley . Se dará a la solicitud el trámite previsto en los artículos 15 y 19 de esta Ley y resolverá el Juez mediante auto si procede o no abrir la liquidación". Por su parte, el art. 143.1.5º establece que "procederá de oficio la apertura de la fase de liquidación en los siguientes casos: ......... haberse declarado por resolución judicial firme el incumplimiento del convenio"; el art.
163.1.2º que "procederá la formación de la sección de calificación del concurso: ......... en todos los supuestos
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