AAP Madrid 72/2013, 17 de Enero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 72/2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 17 (penal) |
| Fecha | 17 Enero 2013 |
Rollo de apelación nº 181-2011 RT
Diligencias Previas nº 3128-1998
Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid
A U T O
nº 72 / 2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 17ª
Ilmos. Sres.:
D. José Luis Sánchez Trujillano
Dª María Jesús Coronado Buitrago
D. Ramiro Ventura Faci
En Madrid a 17 de enero de 2013 HECHOS
Mediante auto de 6 de mayo de 2010 el Magistrado del Juzgado de Instrucción número 30 de Madrid decretó el sobreseimiento provisional y el archivo de las presentes Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 3128/1998.
Contra dicho auto el Ministerio Fiscal interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación al que se adhirió el Abogado del Estado.
Mediante auto de 7 de diciembre de 2010, el Magistrado del Juzgado de Instrucción desestimó el recurso de reforma admitiendo a trámite el recurso de apelación interpuesto con carácter subsidiario.
Recibidas las actuaciones en esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se registraron, formando el correspondiente rollo, señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.
Ha sido ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci quien expresa la opinión de la Sala.
1.- El Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 17 de enero de 2011 cuestiona los razonamientos del Magistrado del Juzgado de Instrucción que afirma que tras una más que prolija instrucción resulta imposible acreditar la supuesta perpetración por los querellados de los ilícitos fiscales y de otra naturaleza que de forma sucesiva y a lo largo de la tramitación del procedimiento se imputaban, afirmando el Ministerio Fiscal que tras esta prolija y compleja investigación sí que se han ido depurando numerosas imputaciones que han surgido y que considera que han servido para delimitar en este momento procesal los presuntos hechos que pudieran ser constitutivos de infracción penal y que se ha delimitado en el escrito formalizando el recurso de reforma. El Ministerio Fiscal cuestiona los razonamientos del Magistrado de instrucción desestimando las alegaciones del recurso de reforma pues afirma que se limitan a recoger las tesis de las defensas y de los informes periciales de parte aportados por las propias defensas, que atribuían en algún caso las irregularidades detectadas a simples errores de los documentos contables -lo que el Ministerio Fiscal afirma resulta más que discutible- y que tales errores no tienen ninguna trascendencia. Considera el Ministerio Público que en esos errores invocados y justificados por el Magistrado instructor sí que tienen trascendencia y entre otros argumentos manifiesta que en relación a la provisión a la entidad CANCELADA BEACH, SA. por importe de 134.561.519 pesetas, no hay constancia de cuál de los socios pertenecientes al grupo AISER, SA. resulta dotado con esa provisión, y en cuanto al valor de las participaciones de las empresas ALMERIMAR, SA. y HOTEL PARADISE, SA., considera el Ministerio Fiscal que existe una notable diferencia en el valor contable de las acciones poseídas por AISER, SA. en las empresas que debe ser investigado, y de ahí que el Ministerio Fiscal haya solicitado la práctica de las diligencias de instrucción que en su momento solicitó.
También el Ministerio Público considera que se hace necesario continuar la investigación respecto la venta de las acciones de la entidad CREMA, SA. llevada a cabo el día 20 de noviembre de 1994, que en relación a la falta de contabilización del activo de la sociedad BAÑUELOS, SA. correspondientes al ejercicio 1997 de tres parcelas urbanizadas entregadas como permuta de la hipoteca constituida por la renuncia de dicha sociedad a la opción de compra que poseían sobre parte de una finca en Alcalá de Henares, a pesar de los razonamientos del Magistrado instructor afirmando que sí aparecen registrados en activos societarios un valor de compra, el valor de compra no era sino el de la opción de compra que ostentaba BAÑUELOS, SA. desde el año 1990, notablemente inferior por lo tanto al valor del crédito que generó a favor de dicha sociedad tal opción de compra y que se saldó con la entrega de los tres solares, señalando que el delito societario del artículo 290 del Código Penal no exige la producción de un perjuicio económico efectivo sino la mera idoneidad para causarlo.
También considera el Ministerio Fiscal que en relación a los hechos atribuidos a don Faustino y otros en relación a la sociedad ESTUDIO ARQUITECTURA AE, SA., no puede darse por concluida la investigación sin aclarar si hubo delito fiscal relativo al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 1999 a 2002, así como si existió delito fiscal por parte de los socios en relación con el IRPF del ejercicio 1999, y que sean necesarias las diligencias de investigación solicitadas por el Ministerio Fiscal, reproduciendo y las alegaciones formalizadas en el escrito interponiendo recurso de reforma subsidiario de apelación.
En el escrito del Ministerio Fiscal de 8 de junio 2010 interponiendo recurso de reforma -desestimado en el auto de 7 de diciembre de 2010 - pero que formaliza de forma subsidiaria recurso de apelación, se opone al archivo de las actuaciones decretada por auto 6 de mayo 2010 ya que, afirma, "conforme al informe de la perito de Hacienda doña Modesta, en relación al ejercicio 1992, se hace necesario incrementar las bases imponibles declarada por la entidad AISER, SA., por los Ajustes 4 provisión (sic) de CANCELADA BEACH, SA. ya que al no haberse aportado la contabilidad no se puede comprobar si existían otras acciones que erróneamente se hubieran provisionado y habría que aumentar la base imponible en 92.569.519 pesetas y ajuste de la provisión de las acciones de CONGO 610, SA. al ignorarse absolutamente la causa de la provisión por 1.500.000 pesetas.
Respecto del ejercicio 1996 afirma en este Fiscal solicitó que la perito de la causa examinase la declaración del año 1996 a fin de que determinase si AISER, SA. eliminó o no del resultado contable los 213 millones de la revalorización de las acciones y si en el caso de no hacerlo podría tener influencia en la cuota defraudada sin que conste que tal actuación se haya realizado.
Respecto a los delitos atribuidos a don Faustino y otros por supuesto delito relativo al Impuesto de Sociedades de los ejercicios 1999 a 2002 y y al IRPF de 1998 de 1999... interesa que se diera vista de las diligencias de la documentación obrante a doña Modesta como autora del informe obrante en los folios 4698 y siguientes para que a la vista de la documentación obrante ratificará su pericial del año 2006 según se interesó ya en escrito de 10 de diciembre de 2009, por si considera que la existencia de un delito o delitos relativos al IRPF del ejercicio 1999 de los socios y si considera necesaria la práctica de alguna diligencia para rectificar la pericia en su caso, no habiéndose ratificado las periciales de parte ni practicado las diligencias interesadas, "debiéndose solicitar que LAC Amat (sic) remita la declaración correspondiente al año 1999 correspondiente de don Faustino a la que no ha tenido acceso la perito.
También solicita que se practique determinadas diligencias de instrucción solicitadas por el Ministerio Fiscal, los querellados y la acusación particular que afirma el Ministerio Público hasta la fecha no se han practicado, pues considera el que en principio existen indicios de la posible comisión de ilícitos fiscales, al existir unas liquidaciones relativas a los mismos, sin que pueda ser soslayadas dichas liquidaciones por una supuesta insuficiencia de potencia probatoria de los informes presentados.
El Magistrado del Juzgado de Instrucción en el auto 6 de mayo de 2010 razona que no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa y por tal motivo decreta el sobreseimiento provisional al amparo de lo dispuesto en el artículo 641.1º de Ley de Enjuiciamiento Criminal, razonando que " a pesar de las diligencias de prueba evacuadas en unión de una abundante prueba documental, el carácter contradictorio de los informes periciales incorporados a la causa y sobre todo, la insuficiencia como prueba de cargo relevante del dictamen emitido a instancias del propio órgano judicial, impiden alcanzar una conclusión definitiva y sin género de dudas sobre el carácter delictivo de las actuaciones realizadas por los imputados y sociedades supuestamente responsables... sometidos alguno de estos informes a la necesaria contradicción, fueron impugnados respectivamente por las acusaciones y defensas, continúan sin aclararse los extremos investigados... no se ha podido dejar por el momento cumplida constancia de si se hubieran podido cometerse los delitos contra la Hacienda Pública correspondientes a los ejercicios fiscales investigados, tanto por la declaración del IRPF como por el Impuesto de Sociedades, especialmente ante la posibilidad en este último caso de que algunas empresas podrían haberse acogido al régimen de transparencia fiscal que constituye igualmente motivo de controversia para las partes durante esta instrucción y, por otro lado, puede concluirse en cuanto los restantes ilícitos que son motivo de la querella inicial y de la posterior pieza separada que, ante las respectivas renuncias y dado el importante déficit probatorio que ello comporta, igualmente obliga al archivo de la causa...".
El Magistrado del Juzgado de Instrucción hace referencia también a las dilaciones indebidas por múltiples circunstancias que fundamentalmente ligadas a las dificultades habidas por la incorporación de prueba documental -invocando la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo 2006 - que, afirma, nunca puede operar en perjuicio del justiciable cualquiera que sea los motivos por...
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