SAP Zaragoza 44/2012, 13 de Noviembre de 2012
| Ponente | MAURICIO MANUEL MURILLO GARCIA-ATANCE |
| ECLI | ES:APZ:2012:2873 |
| Número de Recurso | 39/2012 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 44/2012 |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00044/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
Sección nº 003
Rollo: 0000039/2012
Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción N. 6 Zaragoza
Proc. Origen: Diligencias Previas 166/12
SENTENCIA NÚM. 44/12
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DEL HIERRO
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a trece de Noviembre de dos mil doce.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 166/2012, Rollo número 39/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número Seis de Zaragoza por delito de Abusos Sexuales contra el acusado Don Ezequiel, nacido en Zaragoza el día NUM000 /1946, con D.N.I. nº NUM001, hijo de Jesús y de Amparo, domiciliado en Zaragoza, de profesión, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad por esta causa de la que no aparece privado, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Belén López López y defendido por el Letrado Don Juan Pablo Ortiz de Zárate y Ortiz de Zárate. Es parte acusadora pública el MINISTERIO FISCAL y es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE, quien expresa el parecer del Tribunal.
En virtud de atestado, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción Número Seis de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.
Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra Don Ezequiel, cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 31 de Octubre de 2012, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de tres delitos continuados de Abusos Sexuales, previsto y penado en los artículos 74.2, 183.1, 191 y 192, todos ellos del Código Penal, estimando como responsable de los mismos en concepto de autor al acusado Don Ezequiel, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera por cada uno de ellos la pena de CUATRO AÑOS de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximarse a menos de trescientos metros de la persona, domicilio y centro escolar de María Inés e Dulce y Matilde, y de comunicarse con las mismas por cualquier medio por tiempo de cinco años. Procede también imponer la medida de seguridad de libertad vigilada por cinco años, más las costas procesales.
Alternativamente se solicita por el Ministerio Fiscal el mantenimiento de la calificación antes expuesta en relación a las menores Dulce y Matilde, y de una falta de Vejaciones, prevista y penada en el artículo 620 del Código Penal, en relación a los hechos que afectan a la menor María Inés, procediendo la imposición de una pena de multa de veinte días con una cuota diaria de diez euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .
La Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución para su defendido con todos los pronunciamientos favorables.
HECHOS PROBADOS
De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha quedado probado que el acusado Don Ezequiel, con ocasión de impartir clases de magia a las menores María Inés, de once años de edad, Dulce, de nueve años de edad, y Matilde, de nueve años de edad, junto al menor Iñigo, de nueve años, primo de María Inés e Dulce, en el local de la "Asociación Mágica Ilusionarte", sito en la calle Juan Ramón Jiménez de Zaragoza, durante los meses de Noviembre y Diciembre de 2011, y ante el éxito o fracaso de los juegos de magia que realizaban los menores citadas, procedió a dar a la tres citadas menores, no al niño, repetidamente palmaditas en las nalgas lo que les produjo a las tres citadas incomodidad por su actuación. Al menos en una ocasión Ezequiel dio las citadas palmaditas a la menor Matilde, entre las bragas y las nalgas.
Los hechos fueron denunciados por los padres de las menores en la Jefatura Superior de Policía de Zaragoza en fecha tres de Enero de 2012, instruyéndose el oportuno atestado policial y Diligencias Previas número 166/2012 en el Juzgado de Instrucción número Seis de los de Zaragoza.
Considera el Ministerio Fiscal que los hechos que se reputan probados son constitutivos de tres delitos continuados de Abusos Sexuales, previstos y penados en los artículos 74.2, en relación a la continuidad delictiva, 183.1, 191 y 192, todos ellos del Código Penal .
En efecto, el artículo 181.1 CP, castiga al que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento realizase actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona.
Conforme a la doctrina sentada en la STS 197/2005 de 15.2, dicho delito se define, por tanto, como la realización de actos atentatorios a la libertad sexual de otra persona, sin violencia ni intimidación y sin el consentimiento de esta última, y presenta tres modalidades de conducta: La primera o tipo básico ( artículo 181.1º del Código Penal ), consiste en el abuso sin consentimiento y sin violencia o intimidación; La segunda ( artículos 181.2 Y 183.1 del Código Penal ), es el tipo cualificado, cuando la conducta se realiza bajo los supuestos contemplados en dichos apartados: ser menor de 13 años o sobre persona privada de sentido o con abuso de sus trastorno mental; Y la tercera ( artículo 181.3 del mismo cuerpo legal ) cuando el consentimiento viene viciado por la situación de prevalimiento.
El tipo básico viene caracterizado por la jurisprudencia por la concurrencia de los siguientes elementos:
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Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal.
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Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente.
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Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico "animo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual.
En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13.9.2002, considera que el artículo 181.1 del Código Penal tipifica una conducta no recogida en las normativas anteriores penales, en que el atentado a la libertad sexual se produce por la mera falta de consentimiento de la víctima, sin concurrir violencia e intimidación. Como expone la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15.12.2000, el delito de abuso sexual se caracteriza por el elemento negativo de la falta de violencia e intimidación y por el elemento negativo de ausencia de consentimiento de la víctima, como libre ejercicio de la libertad sexual. El elemento subjetivo consistirá en el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual en el agente del hecho, o al menos en el conocimiento del carácter sexual de la acción. Cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal, o bucal o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, estaremos ante la figura del delito de abuso sexual agravada, prevista en el artículo 182 del Código Penal .
Respecto al consentimiento, sus condiciones para ser eficaz no están establecidas en la ley, la doctrina las han derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. A partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión normativa, que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto, habiendo establecido el legislador en los artículos 181.2 y 183 del Código Penal, la presunción "iuris et de iure" de la falta de consentimiento, por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles.
En relación al delito de abuso sexual, tiene manifestado el Tribunal Supremo en su sentencia 1205/2009, de cinco de Noviembre que el desvalor de la acción estriba en la ausencia de un auténtico consentimiento que pueda considerarse, más allá de la pura aquiescencia formal o exterior, como verdadero y libre ejercicio de la libertad personal dentro de la esfera de la autodeterminación sexual. Sobre ese fundamento común se articulan los distintos supuestos de la acción típica que encierran la común desvaloración de una relación sexual obtenida sin el apoyo de un acto verdaderamente libre por quien sólo aparentemente consiente sin ejercer verdaderamente con ello su libertad.
Tales supuestos se dan, o por carecer de condiciones personales o físicas necesarias para determinarse libremente en el ámbito de las relaciones sexuales, o por encontrarse en circunstancias vivenciales o existenciales tales que no sea posible en ellas una libre decisión en este ámbito: A) a lo primero se refiere el ...
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SAP Madrid 481/2015, 27 de Julio de 2015
...global, debiendo ceñirse a los dispuesto en el art. 638 CP en su redacción vigente al tiempo de los hechos (p.e. STS 2ª 21.10.13, SAP Zaragoza 13.11.12 ). CUARTO A propósito del delito de lesiones previsto en el art. 153. 1 CP -partiendo de la jurisprudencia ya expuesta- es lo cierto que la......