SAP Girona 75/2013, 27 de Febrero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 75/2013 |
| Fecha | 27 Febrero 2013 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL
Rollo nº: 719/2012
Autos: divorcio contencioso ( art.770 - 773 lec nº: 173/2011
Juzgado Primera Instancia 2 Blanes
SENTENCIA Nº 75/13
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Lacaba Sánchez
MAGISTRADOS
Doña Maria Isabel Soler Navarro
Don Fernando Ferrero Hidalgo
En Girona, veintisiete de febrero de dos mil trece
VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 719/2012, en el que ha sido parte apelante D. Eduardo, representada esta por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. JOAN COMAS MASMITJÀ; y como parte apelada Dña. María Angeles, representada por la Procuradora Dña. ESTHER SIRVENT CARBONELL, y dirigida por la Letrada Dña. ISABEL TARINAS VALL-LLOSERA; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Por el Juzgado Primera Instancia 2 Blanes, en los autos nº 173/2011, seguidos a instancias de D. Eduardo, representado por el Procurador D. FERRAN JANSSEN CASES y bajo la dirección del Letrado D. JOAN COMAS MASMITJÀ, contra Dña. María Angeles, representada por el Procurador D. FIDEL SÁNCHEZ GARCÍA, bajo la dirección de la Letrada Dña. ISABEL TARINAS VALL-LLOSERA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO : DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación de D. Eduardo contra Dª María Angeles, se MANTIENEN LAS MEDIDAS RECOGIDAS en la Sentencia 110/2007 dictada por este Juzgado a la cual me remito con su última modificación por la Sentencia 23/2010, y en concreto se mantiene la atribución de la guarda y custodia del hijo menor a la madre María Angeles, quedando la potestad parental compartida".
La relacionada sentencia de fecha 20/7/12, se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.
Se aceptan los que constan en la sentencia recurrida.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
Se interpuso recurso de apelación por D. Eduardo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Blanes de fecha 20 de julio del 2012, en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra DÑA. María Angeles y en la que se instaba la modificación de las medidas del divorcio, respecto a la guarda del hijo, solicitando que la misma le fuera atribuida de forma exclusiva.
La sentencia recurrida desestima la solicitud de atribución de la guarda a favor del padre, el Sr. Eduardo y frente a tal decisión, se alza el recurrente pidiendo en primer lugar la nulidad de la sentencia al no haberse practicado la exploración del menor.
El primer motivo del recurso carece de sustento jurídico alguno, pues la denegación de una prueba no puede conllevar la nulidad de lo actuado, pues la propia Ley establece los mecanismos para subsanar la denegación de pruebas en la primera instancia, esto es, la práctica de prueba en segunda instancia cuando hubiera sido indebidamente denegada ( artículo 460.2.1ª de la LEC ). Solamente podría aceptarse la nulidad si la denegación de la prueba es de tal alcance que a una de las parte se le impide probar los hechos en los que sustenta sus pretensiones y, además, se razona la desestimación de las mismas por falta de prueba. Pero desde luego no es el caso, pues la exploración de un menor de 12 años es una facultad judicial y si el menor tiene 7 años, como ya se razonó en el auto en que se denegó el recibimiento a prueba, resulta innecesaria, pues la decisión sobre el ejercicio de la guarda no puede quedar a los deseos de un niño de tal edad. Y si la razón del demandante de interponer una demanda, como se alega, se fundamenta en los deseos del menor,...
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