SAP Madrid 100/2013, 26 de Febrero de 2013
| Ponente | ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2013:3896 |
| Número de Recurso | 449/2011 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 100/2013 |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 21ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21
MADRID
SENTENCIA: 00100/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 21
1280A
C/ FERRAZ, 41
Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874
N.I.G. 28000 1 0004348 /2011
Rollo: RECURSO DE APELACION 449 /2011
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 273 /2008
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 73 de MADRID
Ponente: ILMA. SRA. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ
MC
De: CONSTRUCTORA ELIO SA
Procurador: JACINTO GOMEZ SIMON
Contra: CONSTRUCCIONES GALCON SL
Procurador: MARIA CONCEPCION DEL REY ESTEVEZ
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ
D. RAMON BELO GONZALEZ
En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil trece. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 273/2008, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandada: CONSTRUCTORA ELIO S.A., y de otra, como Apelada-Demandante: CONSTRUCCIONES GALCON S.L.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ.
-
ANTECEDENTES DE HECHO La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid, en fecha 24 de noviembre de 2010, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil CONSTRUCCIONES GALCON S.L., representada por la Procuradora Dª Concepción del Rey Estévez, contra también mercantil CONSTRUCTORA ELIO S.A., representada por el Procurador D. Jacinto Gómez Simón, y, en consecuencia, CONDENO a la mercantil demandada a que pague a la mercantil actora la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (236.586,88 euros), por facturas impagadas y devolución de retenciones, en este caso tanto de la obra de Manoteras como de la de Torrejón de Ardoz, más los intereses legales de la anterior cantidad desde el 4 de febrero de 2008, hasta esta sentencia, y, desde la fecha de la misma, incrementados en dos puntos para el caso de mora procesal.
Todo ello con expresa condena en costas a la demandada."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por providencia de esta Sección, de 20 de diciembre de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25 de febrero de 2013.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Construcciones Galcón S.L presentó demanda reclamando a CONSTRUCTORA ELIO S.A
236.586,88euros que se correspondían a lo retenido por obras ejecutadas y cuatro facturas no abonadas, previo descuento de una factura correspondiente a la obra sita en Manoteras por importe de 1.124,78 euros.
El total debido resultante de las facturas y retenciones era de 237.711,66 euros, folio 5, resultante de sumar:
a.- Por un lado lo debido por la obras en Manoteras -Madrid- "Edificio Almacenes Self-Sotrage" en la calle Fuente la Mora número 7, que eran cuatro facturas por importe total de 74.070,13 euros, y lo retenido -10% de lo certificado- 154.492,82 euros.
b.-Y lo retenido por trabajos realizados en Torrejón de Ardoz, en la obra "7 viviendas", no reintegrado:
9.148,71 euros.
En lo que a este proceso interesa, la absolución de la demandada, ésta alegó haber incumplido CONSTRUCCIONES GALCON S.L el contrato de 17 de julio de 2002 al no terminar las obras en la fecha estipulada, 28 de marzo de 2003, y no haberlas ejecutado "en forma" -página 3 y 4 de la contestación-; la ejecución había sido defectuosa, existiendo fisuras que provocaron que hubiera de hacerse una prueba "de carga" que concluyó con la necesidad de "sellar las fisuras para evitar defectos mayores y asegurar su durabilidad", sellado que afirma no fue llevado a cabo por GALCON.
En definitiva alegó la demandada que no pudo cumplir el contrato suscrito con la propiedad debido a "culpa de GALCON", página 5 de su contestación, quien "no había realizado totalmente sus trabajos en plazo y forma a finales de marzo de 2003 para que ELIO pudiera acabar el resto de sus trabajos contratados con la propiedad en el plazo previsto...", siendo por tanto el retraso de la actora y la defectuosa ejecución de los trabajos contratados con la misma lo que fue origen de la resolución por la propiedad de su contrato y origen del proceso arbitral seguido contra ella. Concluye la demandada afirmando que es la actora quien debe responder de los costes arbitrales que ha tenido e igualmente de las deducciones por retraso y defectos existentes en la estructura de la obra (sita en Manoteras), fundando todo ello en el proceso arbitral, es decir, en el laudo y sus aclaraciones y en el informe aportado al mismo por la Dirección facultativa.
Añadía en su contestación haber sido sorprendida en su buena fe porque entendía que la pasividad de la actora durante estos años, tras haber por otra parte tenido conocimiento de todo lo acontecido -procedimiento arbitral incluido- era la expresión de un "desistimiento de sus pretensiones de cobro" por ser consciente "de los graves daños y perjuicios que le había causado a ELIO" por su retraso y mala ejecución y por otro porque "si reclamaba el cobro a ELIO, se arriesgaba incluso a salir perjudicada, al poder reclamar ELIO un saldo favorable, como así se arroja, en contra de GALCON", FOLIO 137 Y 138 de los autos.
Ese mayor crédito al que hace referencia la parte demandada sería consecuencia: 1º.- De haber facturado en exceso la actora porque según las mediciones existentes la reclamación de las cuatro facturas era improcedente o en su caso procedería su reducción -página 15 de su contestación-; 2º.- Gastos de su cargo por razón del laudo dictado en el proceso arbitral seguido entre ella y la propietaria de la obra sita en Manoteras, porque era responsable la actora de las partidas incluidas en el laudo por defectos de obra y retraso: 26.362,16 más IVA por defectos en la estructura, "prueba de carga" y gastos de la misma: 1.940 euros y 2.097,98 euros, y defectos contenidos en el laudo que serían íntegros de la actora los correspondientes a apertura de hueco casetón forjado 422,82 euros, canaleta perimetral defectuosa 1441,01# y a su vez imputa del total fijado en el laudo la cantidad a cargo de GALCON de 1.160# por defectos en juntas, y 1740# por limpieza de parcela; a lo que añadía las penalizaciones por "retraso sufrida por ELIO en el Laudo e imputable en su integridad a GALCON"; en resumen por este concepto la demandante debía hacer frente a 22.726 euros por defectos y por penalización por retraso 116.400 euros; por daños derivados del arbitraje 73.643,92 euros; y 3º.- Por penalizaciones por retraso según contrato -el suscrito entre ELIO y GALCON- tendría a su favor un crédito de 149.762,56 euros. En definitiva que el crédito total a su favor era de 245.180,49 euros, superior al reclamado por la actora, debiendo por tanto desestimar la demanda.
La demanda fue estimada por el Juez de instancia que consideró probada la ejecución de los trabajos y retenciones, y la obligación de la demandada a abonarla al no probar, siendo carga probatoria suya, artículo 217LEC la excepción de contrato no cumplido, prueba que consideró no practicada porque no consideró que se probara el retraso ni los incumplimientos a través del proceso arbitral alegado por la demandada al no haber sido parte en él mismo la actora; y no haber presentado prueba pericial, para lo que razonaba había tenido tiempo suficiente, fundamento séptimo párrafo último, tendente a acreditar ese retraso y defectos, lo que habría aclarado "la situación", no considerando como suficiente haberse limitado la demandada "a no pagar ni devolver las retenciones para alegar en el momento en el que es demandada que existió un mutuo disenso del contrato, lo que en modo alguno ha sido acreditado"; concluyó declarando la procedencia de lo reclamado porque en definitiva la demandada quien tenía que probar la excepción de incumplimiento no lo había hecho en toda su extensión, es decir, probar los defectos y su gravedad.
Contra lo resuelto se alza el recurso de la demandada quien discrepa con lo resuelto no solo por haber sido estimada íntegramente la demanda sino por no haber estimado al menos alguna de sus excepciones que lo eran el incumplimiento total o el defectuoso cumplimiento, que consideraba había quedado probado no solo a través del proceso arbitral -laudo y aclaraciones del laudo- sino mediante las pruebas practicadas que entendía no habían sido correctamente valoradas por el tribunal de instancia. Todo lo que alega la parte en su extenso recurso se reduce a un error de valoración por no considerar correcto que no se resuelva conforme al laudo dictado el 1 de julio de 2005, folios 196 a 201, y no interpretar las pruebas practicadas como la misma refiere, pero eso sí omitiendo qué hechos son los litigiosos y qué debía ser probado por cada una de las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 217LEC .
En su alegación "preliminar" además de expresar su "enorme sorpresa" por haber sido estimada la demanda y fundamentalmente por no haber sido estimada "ninguna de las pretensiones de esta parte" -olvida que en ningún caso la parte ejercitó acción alguna sino que excepcionó la obligación de pago-, reitera la improcedencia de lo...
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