SAP Baleares 100/2013, 13 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 100/2013 |
| Fecha | 13 Marzo 2013 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00100/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA
APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª
Rollo nº 161/12
Autos nº 410/10
SENTENCIA NUM. 100/13
ILMO SRS.
PRESIDENTE:
-
Miguel Ángel Aguiló Monjo
MAGISTRADOS:
Dª. Juana María Gelabert Ferragut
Dª. Carmen Ordóñez Delgado
Palma de Mallorca, a trece de marzo de dos mil trece.
Vistos, en grado apelación, los presentes autos juicio divorcio contencioso, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma, bajo el nº 410/2010, Rollo de Sala nº 161/2012, entre partes, de una como parte demandada-apelante, D. Javier, representada por el Procurador D. Gabriel Tomás Gili, y de otra, como actora, asimismo impugnante, Dª. Leonor, representada por la Procuradora Dª. Mª. Antonia Martorell Vivern, asistidas ambas de sus respectivos letrados Dª. Mª. Rosa Riera Barceló y Dª. Francisca Perelló Sastre. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, apelada en esta alzada.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Aguiló Monjo.
Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma, en fecha 30 de noviembre de 2011, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: "Se acuerda el divorcio del matrimonio contraído por Dª Leonor Y Dº Javier con todos los pronunciamientos inherentes.- Serán medidas complementarias las siguientes: a) Los hijos menores del matrimonio quedarán bajo la guarda y custodia de la madre siendo la patria potestad compartida.- b) En cuanto el régimen de visitas que ha de fijarse a favor del padre, se acuerda que los menores estarán con el padre los lunes desde la salida del colegio hasta el día siguiente que los reintegrará al centro escolar y los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20'30 horas, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20'30 horas del domingo que los reintegrará al domicilio materno. Las vacaciones de navidad, semana santa y verano se dividirán por mitad, estas últimas por periodos de 15 días a fin de evitar que los menores pasen mucho tiempo sin ver o estar con uno y otro de los progenitores, eligiendo el periodo vacacional a disfrutar en caso de discrepancias, el padre los años pares y la madre los impares.- c) Se atribuye a la madre e hijos el uso del domicilio conyugal al ser el suyo, en estos momentos, el interés más necesitado de protección, pudiendo el Sr. Javier retirar del mismo sus efectos y enseres de uso personal, siendo de cuenta de ambos titulares los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda así como el pago del préstamo suscrito con la entidad Sa Nostra.- d) Se fija en 400 euros al mes la cantidad con la que el padre deberá contribuir a los alimentos de los hijos, cantidad que se abonará dentro de los primeros cinco días de mes y se actualizará anualmente en el mes de enero conforme a las variaciones del IPC. Los gastos extraordinarios de los hijos de naturaleza educativa y médica no cubiertos por la seguridad social se abonarán por mitad por ambos progenitores.- e) El préstamo suscrito por ambos litigantes con la entidad bancaria BBVA será abonado por mitad por ambos titulares.- f) El uso del vehículo matrícula ....HHH se atribuye al Sr. Javier, quien abonará los gastos inherentes al mismo- g) El préstamo personal nº NUM000 será abonado por el Sr. Javier, tal y como ambas partes solicitan.- Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas de este juicio".
Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada e impugnación por la actora y seguidos ambos por sus trámites se presentó por las partes los correspondientes escritos de oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su decisión. El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia de instancia por ser correcta y ajustada a derecho por sus propios fundamentos.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.
El tema que debe ser resuelto en primer lugar, entre las diversas controversias cruzadas que en llegado a esta alzada como consecuencia de la apelación y de la impugnación de la sentencia de instancia, considera el tribunal que debe ser el relativo a la atribución de la guarda y custodia de los hijos de los litigantes Augusto y Aureliano, actualmente de 10 y 8 años, en cuanto nacidos, respectivamente, el NUM001 de 2002 y el NUM002 de 2004.
La sentencia de instancia sienta, al respecto, que la guarda y custodia de los menores debe ser atribuida a la madre, pues es el sistema que más beneficia a los mismos como se deriva del informe pericial obrante en autos, siendo así que "no consta que con la guarda y custodia compartida sea la única con la que se protege adecuadamente el beneficio del menor, y además, tal y como exige el artículo 92 del Código Civil, tampoco consta informe favorable del Ministerio Fiscal".
Sin embargo, insiste el Sr. Javier en esta alzada, en que la guarda y custodia de los hijos comunes sea atribuida de forma compartida entre ambos progenitores.
En la actualidad, no es obstáculo para la concesión de la guarda y custodia compartida o conjunta que únicamente haya sido solicitada por uno de los progenitores o que no exista informe favorable a la misma emanado del Ministerio Fiscal. La sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012 señala en su fundamentación jurídica que " en conclusión, ha de afirmarse que la previsión normativa que exige el informe favorable del Ministerio Fiscal ex art. 92.8 CC debe ser declarada contraria a los dispuesto en el art. 117.3 CE, pues corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen excepcional y, en el caso de que así sea, valorar si, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, debe o no adoptarse tal medida. Consecuentemente, en el fallo de dicha sentencia se decide "declarar inconstitucional y nulo el inciso "favorable" contenido en el art.
92.8º del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio".
Despejada la anterior cuestión no cabe duda, por tanto, de que corresponde a los órganos jurisdiccionales valorar, en el caso concreto, si el sistema de guarda y custodia compartida resulta beneficioso para los intereses de los menores, sin desdeñar los de los progenitores, siempre subordinados, sin embargo, al que le es prevalente.
Es cierto que el sistema de guarda y custodia compartida ha sido mirado, de antaño, con cierto disfavor por doctrina y jurisprudencia y que, tal vez, precisa de una especial...
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ATS, 3 de Junio de 2014
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