SAP Barcelona 229/2013, 11 de Abril de 2013
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:APB:2013:4042 |
| Número de Recurso | 305/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 229/2013 |
| Fecha de Resolución | 11 de Abril de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
SENTÈNCIA N. 229/2013
Barcelona, onze d'abril de dos mil tretze
Audiència Provincial de Barcelona, Secció Catorze
Magistrats:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponent)
Marta Font Marquina
Enric Alavedra Farrando
Rotlle n.: 305/2012
Judici ordinari n.: 906/2011
Procedència: Jutjat de Primera Instància n. 5 de Badalona
Objecte del judici: declaratiu de nul·litat de contracte de permuta financera ( swap ) i reintegrament mutu de les prestacions
Motiu del recurs: errònia valoració de la prova
Apel·lants: Justino i Rocío
Advocat: P. Daniel Callegaris
Procurador: E. R. Olivo Luján
Apel·lat: Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra
Advocat: D. Viladecans Jiménez
Procurador: C. Pons de Gironella
ANTECEDENTS DE FET
-
RESUM DEL PLET DE PRIMERA INSTÀNCIA
El dia 10 de juny de 2011 els Srs. Justino i Rocío van presentar demanda en la que sol·liciten que es dicti sentència acordant la nul·litat del Contracte de Permuta Financera ( swap ) signat entre les parts i la devolució de totes les prestacions rebudes essent a favor de Justino i Rocío la quantitat de 12.220,88 euros i a favor de la Caixa Galicia la quantitat de 1.227,36 euros, procedint en tot cas a la compensació dels imports. També demanen la condemna al pagament dels interessos legals des de la data de cada càrrec i cada abonament fins l'efectiu pagament del principal o sentència ferma, amb la compensació, la anulació dels càrrecs i abonaments vinculats al compte associat i les costes. Relaten que són comerciants i que el 31 de juliol de 2007 van subscriure un contracte de préstec hipotecari de 520.000 euros, interès fix al 5,25% el primer any, amb una clàusula (tercera bis) de permuta financera i amb un "Seguro de pagos protegidos" (punt h) de la clàusula) que tenia per finalitat optar per reduir del 1,5% al 0,7% el diferencial sobre el tipus de referència. Van signar doncs contracte n. NUM000 . Diuen que no van entendre el contracte, ni es va signar test d'idoneïtat, ni són inversors. Al·leguen manca d'informació i error en el consentiment i invoquen la legislació de consumidors, del mercat de valors i normes Mifid.
La part demandada va contestar a la demanda i diu que van pactar, a partir del segon any, Euribor + 1,50 (amb bonificació al 0,7% si hi contractaven altres productes), amb terra del 3,25% i sostre del 9,75%. Diu que no té res a veure l'assegurança de pagaments protegits amb el swap i que aquest, vinculat al préstec, ha suposat l'estabilització del tipus d'interès al 4,94%. Sosté que no era aplicable el test d'idoneïtat ni la directiva Mifid (instaurada al novembre de 2007 i perquè l'article 79 quar LMV l'eximeix, en tant és aplicable la normativa bancària, art. 19 RDL 2/2003 i art.19 de la Ley 36/2003, d'11 de novembre, sobre obligació d'oferta de productes de cobertura de tipus d'interès variable). Nega que sigui un swap d'inversió i diu que és un contracte accessori i aleatori. Rebutja el vici de error, que ha de ser essencial i excusable. Diu que hi ha actes propis en haver acceptat les liquidacions positives i que no és possible una cancel·lació unilateral.
La sentència recorreguda, de data 19 de desembre de 2011, reitera les postures de les parts i qualifica el tipus de contracte. Considera que no es aplicable la normativa Mifid pe raons temporals i que els actors van rebre informació suficient. Entén que el producte no és essencialment complex i analitza el contingut del contracte. Imputa als actors la negligència de no llegir-lo (no excusable) i rebutja la credibilitat de la testimoni Sra. Regina . Conclou que el contracte no produeix desequilibri (pactat un mínim del 3,5%) i que no es pot cancel·lar unilateralment. En definitiva, desestima la demanda interposada por Justino y Rocío contra Caixa de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra, actualment NCG Banco S.A. i, en conseqüència, absol la demandada amb imposició de costes als actors.
-
QÜESTIONS PLANTEJADES EN EL RECURS D'APEL·LACIÓ
La part recorrent argumenta que la Directiva 2004/39/CE era aplicable, a manca de transposició i que es va incomplir la obligació d'informar, com a consumidor. Denuncia un error en la valoració de la prova. Diu que no va demanar la cancel·lació en la pétita de la demanda.
La part apel·lada s'oposa, en un escrit amb preàmbul d'enfocament pedagògic i descriptiu, i destaca el sentit de protecció del consumidor en la oferta del swap (RDL 2/2003 i L. 36/2003). Nega l'aplicabilitat de la normativa Mifid i l'error en el consentiment. Conclou que els actors van ser assessorats per una empresa d'intermediació financera (Sra. Regina ). S'oposa al desistiment i reitera els actes propis.
-
TRÀMITS EN LA SALA
L'assumpte s'ha registrat a la Secció el 19 de març de 2012. No s'ha resolt sobre prova i no s'ha assenyalat vista pública. La deliberació de la Sala ha tingut lloc el dia 21 de març de 2013. Aquesta resolució no s'ha dictat en el termini legal ( art. 465.1 LEC ), degut a causes estructurals, el que es fa constar als efectes de l' article 211.2 LEC .
FONAMENTS DE DRET
-
LA CONSIDERACIÓ DELS ACTORS COM A CONSUMIDORS
És clar que els actors són consumidors i usuaris del producte financer, conforme a la definició del art. 3 del RDL 1/2007, Text Refòs de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias, doncs "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".
El fet de que diguin que són comerciants no altera la consideració de consumidors, doncs no es tracta d'un préstec vinculat a activitats d'empresa, sinó a consum familiar.
A aquest efecte, el swap, anomenat "Contrato Cobertura sobre Hipoteca" (f.93) està vinculat a la operació de préstec hipotecari per a la compra de la vivenda familiar, segons contractes de reserva i de compravenda privada de 5 d'octubre de 2006 (f. 294 i 297).
Quan es tracta de contractació amb consumidors i usuaris, les exigències del deure de informació son més intenses i la càrrega de la prova d' haver estat acomplert correspon a l'entitat financera.
L'obligació legal d'informació ve establerta en el RDL 1/2007 en relació amb l' article 48 de la Ley 26/1988, de 29 de juliol, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, els articles 78, 78 bis i 79 bis de la Llei 24/1988, del Mercat de Valors i arts. 60, 64, 72 i 73 del Decret 217/2008, de 15 de febrer, que exigeixen la classificació dels clients i que respecte als inversors minoristes destrueixen la presumpció d'experiència i obliguen al banc a assegurar-se'n tot obtenint la informació suficient sobre el perfil del contractant. La demandada afirma que no estava vinculada per aquesta normativa, per raó de l'entrada en vigor posterior a la data del contracte (no s'havia trasposat la Directiva 2004/39/CE i no és d'aplicació per a contractes amb regulació específica, tot invocant el RDL 2/2003 i la Ley 36/2003). Diu que el swap no és financer, sinó bancari.
-
ELS EFECTES DE LA DIRECTIVA 2004/39/CE
Diu la Caixa que no estava obligada per la normativa Mifid i que no era exigible el test d'idoneïtat. També afirma que no estem davant un contracte financer, sinó bancari.
L' article 70 de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 establia que la transposició s'havia de realitzar "a más tardar el 31 de enero de 2007" (ampliat el termini per l' article 32 de la Directiva 2006/31/CE ). Des d'un punt de vista de vigència temporal, la tesi del banc no és correcta, doncs quan es va signar el contracte (31 de juliol de 2007) havia finit el període de transposició i l'Estat espanyol no havia adaptar la seva legislació (el que va fer per Ley 47/2007, de 19 de desembre). Cal interpretar la legislació interna vigent (especialment l' article 48 de la Ley de Disciplina Bancaria ) a la llum de la Directiva, el que ens obliga a estudiar l'efecte directe de les Directives no traspostes i la doctrina de la interpretació conforme.
A tal finalitat, no podem només acollir-nos a les sentències...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
SAP Lleida 17/2014, 15 de Enero de 2014
...de medidas de reforma económica, debe ser rebatido con la argumentación que ofrece al respecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 14, de 11-4-13, que indica: " Diu l'article 19.1 que "[l]as entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que ha......