SAP Madrid 80/2013, 26 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 80/2013 |
| Fecha | 26 Marzo 2013 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21 BIS
MADRID
SENTENCIA: 00080/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 21 BIS
1280A
C/ FERRAZ, 41
Tfno.: Fax:
N.I.G. 28000 1 2100071 /2013
Rollo: RECURSO DE APELACION 32 /2012
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 403 /2010
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 63 de MADRID
Ponente: ILMO SR.D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO
MC
De: SPA,CONSULTORIA,DISEÑO Y DESARROLLO
Procurador: ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO
Contra: CENTRO DE HIDROTERAPIA Y ESTETICA FIROK S.L.
Procurador: EULOGIO PANIAGUA GARCIA
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO
D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE
D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
En Madrid, a veintiséis de marzo de dos mil trece. La Sección Vigesimoprimera Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 403/2010, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante: SPA CONSULTORIA, DISEÑO Y DESARROLLO S.L., y de otra, como Apelado: CENTRO DE HIDROTERAPIA Y ESTETICA FIKOK S.L..
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO.
En fecha de 26 de enero del 2010, se presentó demanda en el Juzgado de Primera Instancia de Madrid, por parte del Procurador Sr. Barreiro Meiro Barbero, en nombre y representación de Spa Consultoría Diseño y Desarrollo SL, frente a Centro de Hidroterapia y Estética Firok SL, en proceso ordinario derivado de reclamación de cantidad, que fue turnado al Juzgado de Primera Instancia número 63 de los de Madrid, el cual dictó auto en fecha de 22 de marzo del 2010, en el que se acordaba emplazar a la parte demandada.
En fecha de 20 de mayo del 2010, tuvo lugar la correspondiente contestación a la demanda por parte del Procurador Sr. Paniagua García, y al mismo tiempo formuló reconvención, que fue admitida a trámite por el órgano judicial en resolución de fecha de 7 de julio del 2010, dándose traslado a la parte contraria que la impugnó en fecha de 8 de septiembre del 2010, convocándose a las partes a la celebración de la audiencia previa por resolución judicial de fecha de 14 de septiembre del 2010.
En fecha de 9 de febrero del 2011, tuvo lugar la correspondiente audiencia previa, compareciendo las partes, y proponiéndose los correspondientes medios de prueba. Convocándose a las partes para la celebración del acto de juicio para el día 2 de junio del 2011, compareciendo las mismas, y procediéndose a la práctica de los correspondientes medios de prueba.
En fecha de 22 de septiembre del 2011, se dictó sentencia en la cual se fijaba como parte dispositiva el siguiente pronunciamiento: "que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Barreiro-Meiro en nombre y representación de SPA, Consultoría Diseño y Desarrollo SL, contra Centro de Hidroterapia y Estética Firok SL, debiendo absolver y absolviendo a la demandada de las peticiones contenidas en su contra en la demanda rectora de este procedimiento. Y que debo estimar y estimo la reconvención formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Paniagua García, en nombre y representación de Centro de Hidroterapia y Estética Firok SL, contra SPA, debiendo declarar resuelto el contrato suscrito entre las partes, con efectos desde el día 15 de junio de 2007, y ordenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración. Imponiendo las costas de la demanda principal y reconvención a Centro de Hidroterapia y Estética Firok SL".
En fecha de 15 de noviembre del 2011, se interpuso recurso de Apelación por la parte actora, y siendo impugnado por la demandada, y siendo remitida a esta Audiencia en fecha de 16 de enero del 2012, siendo remitida a esta Sección bis, para su conocimiento y resolución, y procediéndose a fijar día para deliberación, votación y fallo para el 26 de marzo del 2013, y designando Magistrado Ponente, y quedando desde entonces visto para resolución. Habiéndose observado, al menos por esta Sección bis, y en cuanto al término para dictar sentencia, las prescripciones legales oportunas.
El recurso de Apelación va circunscrito a una serie de consideraciones. Por un lado,
entender que se han infringido normas y garantías del procedimiento al no haberse accedido a que el perito ampliara su dictamen. Con limitación del derecho de defensa. Declarando impertinente las preguntas al perito que acudió al acto de juicio, que era el propio perito propuesto por dicha parte procesal y que había emitido un dictamen a instancia de dicha parte recurrente. Y por cuanto el perito judicial, debidamente citado, no acudió al acto de juicio, originando indefensión a dicha parte.
Hemos de hacer constar que en el escrito de recurso, y concretamente en el otrosí primero, se solicitaba de esta Sala se procediera a la práctica de una serie de pruebas en segunda instancia, tales como el interrogatorio de D. Fidel, y de D. Indalecio . Solicitud que ya ha sido desestimada en resolución previa de esta Sala.
Dicho lo anterior, conviene tener en cuenta la doctrina reiterada de nuestros Tribunales, en el sentido que el artículo 465.3 de la LEC, establece en su párrafo segundo, que no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiera ser subsanado en segunda Instancia. Lo cierto es que al solicitarse la práctica de prueba en el recurso de Apelación cualquier vicio o defecto que hubiera supuesto la inadmisión de la prueba propuesta en primera instancia se podría subsanar por este órgano colegiado. Además, la inadmisión de prueba en primera instancia no tiene como sanción la nulidad sino la posibilidad de reproducir dicha petición para su práctica en segunda instancia ( artículo 464.1 de la LEC ). Ahora bien, la subsanación en segunda instancia de infracciones procesales cometidas en la primera instancia, requiere que tal infracción exista.
La falta de reclamación expresa e inmediata de los defectos procesales, bien mediante el oportuno recurso de reposición o, en determinadas actuaciones orales, mediante la protesta, impide la correspondiente queja a una eventual indefensión que pueda ser invocada en segunda instancia. La reclamación debe, pues pedirse en el primer trámite procesal en que podía hacerse, inmediatamente después de cometida la infracción o de que se tuviera conocimiento de ella por los interesados, porque el necesario enlace de unas diligencias judiciales con otras requiere ( STS de 7 de mayo de 1991 entre otras), que se subsanen inmediatamente, careciendo de eficacia la tardía alegación de infracciones en el procedimiento si fueran consentidas en algún momento en que pudo recurrirse, o formular protesta, pues en este punto es preciso constante oposición y protesta. A su vez, la omisión de esta denuncia o de la petición de subsanación en la segunda instancia, apareja la imposibilidad de interponer posteriormente el recurso extraordinario por infracción procesal, o alegar una eventual indefensión, o alegar cualquier motivo de nulidad.
Debiendo de reseñarse que no basta con que una simple infracción procesal haya tenido lugar para determinar la nulidad de actuaciones, sino que la misma exige que se haya podido causar indefensión. No existiendo dicha indefensión, cuando inadmitidas las preguntas a formular al perito propuesto por la parte ahora recurrente, no se formuló protesta de tipo alguno. Ni cuando llamado el perito judicial, debidamente citado, la parte actora ni pidió la suspensión del procedimiento ni formuló protesta alguna cuando la Juez a quo acordó que quedaran los autos conclusos para sentencia. Antes al contrario, la propia letrada actora, una vez no compareció el perito judicial, y cuando le fueron inadmitidas las preguntas a su propio perito, además de no formular oposición alguna, procedió, sin más, a emitir su trámite de informe.
Es evidente, por tanto, que no ha existido indefensión de tipo alguno, y, por otro lado, no cabe solicitar la práctica de prueba en segunda instancia. Y habiéndolo solicitado, la prueba ha sido desestimada por esta misma Sala, en su sección natural.
Respondido el primer motivo de recurso, hemos de valorar el segundo motivo de recurso, donde se alega un error en la valoración y apreciación de la prueba. Por cuanto se ha admitido en la sentencia de Instancia que la actora no cumplió con el objeto del contrato, obligando al demandado a acometer obras por su cuenta, dejando de reparar las anomalías que se observaron e impidiendo la apertura al público del local.
Evidentemente, la desestimación de la demanda llevaría implícita la estimación de la reconvención, pues en esta última, simplemente se solicitaba la resolución del contrato. De manera idéntica, si se desestimara la resolución del contrato, por entender que no había existido incumplimiento de la parte actora, ello conllevaría la estimación de la demanda principal.
Por lo que a ambas cuestiones se dará una respuesta unitaria por esta Sala.
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