SAP Madrid 190/2013, 23 de Abril de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 190/2013 |
| Fecha | 23 Abril 2013 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10
MADRID
SENTENCIA: 00190/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE MADRID
Sección 10
1280A
C/ FERRAZ 41
Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916
N.I.G. 28000 1 4011700 /2012
Rollo: RECURSO DE APELACION 719 /2012
Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1174 /2008
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de MADRID
De: Carlos Jesús
Procurador: JAVIER DEL CAMPO MORENO
Contra: CODERE MADRID S.A., Camilo
Procurador: JOSÉ LUIS PINTO MARABOTTO, SIN REPRESENTACIÓN PROCESAL
Ponente : ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS
Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
Dª CARMEN MARGALLO RIVERA
En MADRID, a veintitrés de abril de dos mil trece.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1174/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante D. Carlos Jesús, representado por el Procurador Dª. Javier del Campo Moreno y defendido por Letrado, y de otra como apelados, CODERE MADRID S.A., representado por el Procurador D. José Luis Pinto Marabotto y defendido por Letrado y D. Camilo, incomparecido en esta instancia, seguidos por el trámite de juicio Ordinario. VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid, en fecha 29 de julio de 2010, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
FALLO : "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador Don José Luis Pinto Marabotto en nombre y representación de CODERE MADRID, S.A., debo:
DECLARAR resuelto el contrato de Instalación y Explotación de Maquinas recreativas y aparatos de juego suscrito entre las partes litigantes.
CONDENAR solidariamente a DON Camilo y a DON Carlos Jesús a pagar a la parte actora la cantidad de ONCE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS /11.258,92 euros), más los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC .
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mita así como a las COSTAS causadas en el presente procedimiento."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por providencia de esta Sección, de fecha 27 de febrero de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 16 de abril de 2013.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
En fecha 24 de febrero de 2.004 se celebró contrato entre "Codere Madrid, S.A." (en
lo sucesivo "Codere") y D. Ezequiel, actuando este último en su propio nombre y en representación de "Diventia Entertainment, S.L."; teniendo por objeto la instalación en el bar "De Tapas", sito en Madrid, Paseo de Extremadura nº 34, de dos máquinas recreativas tipo "B", pactando un plazo de duración de cinco años, comprendidos desde la fecha de instalación efectiva de las máquinas recreativas, prevista para el 10 de marzo de 2004, hasta el día 10 de marzo de 2009.
Con posterioridad, en fecha 26 de abril de 2006, D. Camilo y D. Carlos Jesús, que adquieren la titularidad de la actividad del bar "De Tapas", se subrogan en los derechos y obligaciones dimanantes del anterior contrato, siendo aceptada dicha subrogación por "Codere".
El día 9 de julio de 2007, "Codere" lleva a cabo la última recaudación, ya que cuando intenta hacer la siguiente recaudación, el local se encuentra cerrado; habiendo procedido los arrendatarios (D. Camilo y D. Carlos Jesús ) a entregar al propietario las llaves del mismo en fecha 27 de julio de 2007.
"Codere" formula la demanda iniciadora del presente procedimiento, considerando que D. Camilo y
D. Carlos Jesús han incumplido las obligaciones asumidas contractualmente, interesando la resolución del contrato de fecha 24 de febrero de 2004, la condena solidaria de los demandados al abono de 11.024 #, correspondientes a la parte proporcional de la contraprestación entregada por "Codere" por el tiempo que restaba de cumplimiento del contrato, y a la cantidad de 25.000 #, como indemnización por la aplicación de la cláusula penal.
La sentencia dictada por el Juzgador "a quo" estima parcialmente la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación por D. Carlos Jesús y formulándose impugnación por parte de "Codere", siendo ambas objeto de la presente resolución.
El recurso de apelación plantea un único motivo, que se funda en la incongruencia omisiva de la sentencia de primera instancia, al no haberse abordado en la misma el incumplimiento por "Codere" de la entrega a D. Carlos Jesús del 50% de la recaudación obtenida en las máquinas recreativas, lo que conlleva el incumplimiento contractual por parte de la actora, circunstancia que eximiría a la parte demandada de dar cumplimiento a la obligación que se reclama en el presente procedimiento, al haber asumido las partes obligaciones recíprocas ( art. 1.124 C.Civil ). Para resolver dicha cuestión, hemos de remitirnos inicialmente a la cláusula tercera del contrato (documento nº 2 de la demanda, folio 16), en la cual se indica la forma en que se realizará el reparto de la recaudación, efectuándose semanalmente, detrayéndose una cantidad que proporcionalmente cubra el importe anual de los tributos correspondientes a la tasa fiscal sobre el juego y recargo autonómico, y cualquier otro tributo, tasa local, autonómica o estatal que pudiera imponerse en el futuro sobre las máquinas o sustituyendo a los anteriormente citados, realizando la liquidación y pago de los citados tributos la parte que legalmente venga designada como sujeto pasivo de los mismos; el resto de la recaudación se repartirá al 50% entre la empresa operadora y el local de hostelería.
A la vista de dicha estipulación, queda claro que la recaudación se realizaba todas las semanas y que en ese mismo momento se procedía al reparto, tras detraer los impuestos correspondientes, entendiendo que la primera recaudación y consiguiente reparto en que intervinieron la actora y demandados fue la semana siguiente al 26 de abril de 2006; por tanto, según la demandada, desde ese momento hasta el 27 de julio de 2007, concretamente durante 15 meses, los titulares del local no han percibido la parte de la recaudación que les correspondía, a pesar de ello, no han formulado reclamación alguna a "Codere", habiendo alegado dicha circunstancia en la contestación, tan sólo, como circunstancia excluyente y justificativa del incumplimiento de sus propias obligaciones. Sin duda, resulta extraña esta actuación, que pone en tela de juicio la veracidad del incumplimiento imputado a la actora.
Si bien, no podemos obviar que, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 217.2 L.E.Civ "Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención", recayendo en este caso sobre "Codere" la carga de la prueba con respecto al reparto de lo obtenido. La Sala entiende que resulta probado dicho extremo a través del interrogatorio...
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