SAP Málaga 123/2013, 21 de Febrero de 2013
| Ponente | AURORA SANTOS GARCIA DE LEON |
| ECLI | ES:APMA:2013:239 |
| Número de Recurso | 47/2013 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION DE JUICIO DE FALTAS |
| Número de Resolución | 123/2013 |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION PRIMERA
JUZGADO DE LO PENAL NUM. 8 DE MALAGA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 476/2011
ROLLO DE SALA 47/2013
S E N T E N C I A N º 123
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
DON RAFAEL LINARES ARANDA
MAGISTRADOS.
Dª. AURORA SANTOS GARCIA DE LEON
DON DIEGO ENRIQUE BUENO MEILAN
En la ciudad de Málaga a 21 de febrero de 2013.
Vistos por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Abreviado 476/2011, del Juzgado de lo Penal número 8 de Málaga, seguidos por un delito contra la ordenación del territorio, contra Dña. Rocío, con DNI NUM000, hija de Rosalía y de José, nacida en Málaga el día NUM003 -1968, defendida por el Letrado Sr. Ramos Rodríguez y representada por el Procurador Sr. Inmaculada Loreto Martín Porcel; siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente, Dña. AURORA SANTOS GARCIA DE LEON que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Primera de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos.
Que, con fecha 12 de noviembre de 2012, el Juzgado de lo Penal número ocho de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: "Que la acusada Rocío, mayor de edad, y sin antecedentes penales, en virtud de contrato privado de compraventa de fecha 1-6-1999 (folios 172 a 174) adquirió una parcela de 100 m2, segregada de una parcela de 1.100 m2 que a su vez se había segregado de una finca rústica de 2.897 m2 (folio 159), sita en el Paraje conocido como DIRECCION000 del término municipal de Málaga (Parcela NUM001 del Polígono NUM002 ). En fecha indeterminada y en todo caso con anterioridad a mayo de 2005 (folio 2), se construyó sin licencia urbanística en dicha parcela una edificación de una planta de 140 m2.
La mencionada Parcela tiene la clasificación de Suelo No Urbanizable Común, siendo ilegalizable la edificación referida (folios 161) al incumplir la superficie de la parcela mínima de 25.000 m2 (norma 9.1.11.1 PGOU de Málaga de 1997) y tratándose de una vivienda no está vinculada a una explotación agrícola o ganadera (art.42.4.5, art. 43, art. 52.1.B y art. 57 LOUA). Entre enero y noviembre de 2009 la acusada en una de las habitaciones de la vivienda procedió al enfoscado de paredes y pintura de las mismas (folios 82 a 85).
El presente procedimiento penal fue incoado en virtud de auto de fecha 4-12-2009 (folio 73) iniciado a instancias del Ministerio Fiscal mediante escrito presentado el 13-11-2009 (folio 3)", recayendo el siguiente fallo: Que debo absolver y absuelvo a Rocío del delito que venía siendo acusada, y declaro de oficio las costas procesales.
Quedan sin efecto cualesquiera medidas cautelares, de carácter personal o patrimonial, adoptadas respecto de la acusada absuelta"
Que la sentencia fue recurrida en apelación por el Ministerio Fiscal, por entender que los hechos denunciados no han prescrito, pues la prescripción ha de contarse desde el día en que se realizó "la última infracción", el ataque al bien jurídico protegido no se produjo en el año 2005, sino que se sigue produciendo actualmente, en tanto en cuanto continúa en pies la edificación realizada que permite el uso del suelo en forma distinta a la legalmente prevista, incluso cuando se llevó a cabo el enfoscado de paredes y pintura, en el año 2009, lo que se hizo fue terminar la edificación realizada, y por tanto culminar el ataque al bien jurídico. Cuando hablamos de uso del suelo, no solo se trata de la construcción en sí misma, sino que al resultar habitable se produce además una utilización, al ser habitable, por el uso humano y la intervención del mismo en la zona, con la alteración que ello supone, tanto por su estancia en el terreno, residuos, etc. La acusada ha realizado actos constructivos propios para culminar la edificación realizada, por ello no puede considerarse como un acto nimio, pues si cualquier acto constructivo fuese analizado independientemente de los demás, ninguno de ellos tendría trascendencia suficiente; en este sentido se ha pronunciado numerosa jurisprudencia, entre ellas la STS 1182/2006 de 29 de noviembre, que considera que "el cómputo de la obra conjunta o única se iniciará cuando acabe con su consumación...".
Al mismo tiempo consideramos que en la interpretación realizada en la sentencia se produce un claro fraude a la ley, pues en tal caso, bastaría para legalizar una vivienda ilegalizable que los actos constructivos se distanciaran en el tiempo, de tal forma que éstos fueran prescribiendo, garantizándonos de esta forma que para restaurar el bien jurídico protegido sólo tuviese que actuarse sobre lo último construido, y no de lo anterior, lo que resulta evidentemente una contradicción en sí misma y desde luego nada razonable.
Por último, y en cuanto a la aplicación del principio de intervención mínima respecto a los delitos contra la ordenación del territorio, las últimas sentencias del T.S., entre ellas la número 363/2006 de 28 de marzo, establece expresamente: "...una cosa es que la realización de estos delitos presupongan que sólo se castiguen las conductas más graves entre la disciplina urbanística contenidas en la normativa de ordenación del territorio y otra completamente distinta es que la interpretación de los artículos 319 y 320 haya de hacerse sistemáticamente bajo la suposición prioritaria del principio de intervención mínima, constatados que sean los elementos constitutivos del tipo penal". Lo que ha sucedido con los delitos...
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