SAP Barcelona 130/2013, 20 de Marzo de 2013
| Ponente | MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ |
| ECLI | ES:APB:2013:5356 |
| Número de Recurso | 611/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 130/2013 |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 17ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA
ROLLO núm. 611/2011
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 38 BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1558/2009
S E N T E N C I A núm. 130/2013
Ilmos. Sres.:
Don José Antonio Ballester Llopis
Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez
Doña María Sanahuja Buenaventura
En la ciudad de Barcelona, a veinte de marzo de dos mil trece.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1558/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 38 Barcelona, a instancia de ACO NORTE, S.A. quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra SANITAS, S.A., DE SEGUROS, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de SANITAS, S.A., DE SEGUROS contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 9 de diciembre de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.
El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la entidad ACO NORTE SA DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad SANITAS SA DE SEGUROS al pago de 214.317,88 euros, más los intereses antedichos y sin imposición de las costas a ninguna de las partes."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de SANITAS, S.A., DE SEGUROS y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.
De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintisiete de febrero de dos mil trece.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria Pilar Ledesma Ibáñez.
Por la representación procesal de la entidad ACO NORTE,S.L se interpuso demanda de juicio ordinario en reclamación de la suma inicial de 379.442,15.-euros de principal, posteriormente fijada en 246.717,87.-euros, más intereses de la Ley 3/2004 y costas contra la entidad SANITAS,SA DE SEGUROS (en adelante SANITAS).
Según la actora, el importe del principal reclamado se corresponde con el precio pendiente de pago por parte de la demandada por la realización de las obras de finalización de la construcción de una Residencia Geriátrica sita en el Paseo Miramón de San Sebastián, obras encargadas por la demandada a la actora mediante contrato de 15 de mayo de 2003. Dicho importe resulta, esencialmente, de las diferencias en cuanto a la liquidación de la obra realmente ejecutada que existen entre las mediciones de la dirección facultativa, conformes a las que ha hecho sus pagos la entidad demandada, y las mediciones que plantea la constructora.
La demandada se opuso a la demanda en los términos que se resumen en el fundamento segundo de la resolución recurrida que debe tenerse por reproducido.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha de 9 de diciembre de 2010 por la que estimaba parcialmente la demanda interpuesta por la representación de ACO NORTE y condenaba a SANITAS a abonar a la actora la suma de 214.317,88.- euros con más su intereses legales desde la interpelación judicial y los intereses procesales del art. 576 de la LEC ; todo sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.
Por la representación de SANITAS se interpone recurso de apelación contra dicha resolución, discrepando de la valoración probatoria efectuada por el juzgador de primer grado. No obstante, la recurrente acepta una deuda por la suma de 40.996,35.-euros y, por otro lado, entiende que únicos intereses procedentes serían los procesales del art. 576.
Por su parte la apelada, ACO NORTE, impugna también la resolución de instancia únicamente en cuanto a la penalización por retraso en la entrega de la obra aplicada por el Juzgador de primer grado, penalización con la que no se muestra conforme ACO por estimar que dicho retraso nunca se produjo.
Partiendo de los antecedentes expuestos en el ordinal anterior se debe poner de manifiesto, en primer lugar, que la controversia que se plantea se circunscribe, esencialmente, a solventar las diferencias de criterio que existen entre las partes en cuanto a la medición y consecuente valoración de ciertas partidas relativas a la obra de construcción de la mencionada Residencia geriátrica encargada por la demandada a la actora conforme a lo previsto en el contrato suscrito por ambas a tal fin en fecha de 15 de mayo de 2003, contrato que ha sido aportado como doc. nº 1 junto a la demanda inicial de las actuaciones.
Ello, unido a la consideración de sí son aplicables ciertas penalizaciones por retraso, ciertos descuentos por partidas de obra deficientemente ejecutadas, debe llevar a determinar la correcta liquidación de las obras que es, en definitiva, los que se discute en el presente litigio, además de establecer, en caso de resultar una deuda favorable a la actora, los eventuales intereses que debería producir la misma.
Para efectuar el análisis de dichos extremos deben tomarse en consideración, en primer lugar, el propio contrato suscrito por las partes, en cuanto documento rector de sus relaciones y, por otra parte, las restantes pruebas practicadas, siendo especialmente relevantes las pruebas periciales acompañadas por cada una de las partes, habida cuenta el carácter eminentemente técnico de la materia controvertida.
Llegados a este punto, debemos hacer un inciso para efectuar ciertas precisiones acerca de la naturaleza y carácter probatorio que debe darse al informe acompañado por la representación de SANITAS y emitido por el arquitecto superior, Dr. D. Marcelino ( que obra unido a los folios 2009 y ss. de las actuaciones, Tomo V).
El juzgador de instancia, como quiera que, en el informe escrito, el aludido facultativo omitió consignar el juramento al que se refiere el art. 335.2 de la LEC, consideró que dicho documento no tenía el carácter de informe pericial y fue admitido como un simple documento, autorizándose asimismo la intervención de su autor en el acto de juicio con el carácter de testigo perito. De hecho, la recurrente, en su recurso, solicitó que en esta alzada se procediese a admitir dicho informe con el carácter de prueba pericial, acordándose de conformidad por esta Sección mediante auto de fecha 20 de julio de 2011 por entender que el mismo había sido indebidamente denegado ya que, como señala la recurrente y como hemos mantenido en resoluciones anteriores de esta misma Sección, la omisión inicial del juramento que exige el art. 335.2 de la LEC es un requisito subsanable que, en el supuesto de autos, fue subsanado en el acto de juicio puesto que el citado perito prestó dicho juramento a preguntas del Letrado de SANITAS.
Sentado lo anterior, la primera de la cuestiones de las que depende la liquidación económica de las obras de autos, es la atinente a la determinación de los llamados precios contradictorios cuyo pago se considere procedente.
Para ello, en primer término, se deben tener en cuenta, como hemos avanzado, las estipulaciones contractuales que resultan relevantes a tal fin.
Ante todo se debe tener presente la cláusula segunda de dicho contrato destinada a regular la " Documentación y otras normas vinculantes para las partes "; entre ellas y enumeradas, según se indica, con carácter de prelación, se incluyen las siguientes:
" 1.-El presente contrato cuya vigencia tendrá carácter prioritario en todo lo en él previsto (..).
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-El presupuesto adjunto como anexo.
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-El proyecto redactado (..).
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-Los precios contradictorios que se pacten en lo sucesivo.
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-Las órdenes de la Dirección facultativa.
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-El gráfico de programación de obras (..)
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-Las Normas básicas y Normas tecnológicas de edificación, Reglamento electrotécnico de baja tensión y de aparatos de elevación, así como cualesquiera Normas legales o Reglamentos que resulten de obligado cumplimiento en la fecha del contrato.
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-El estudio de seguridad (..) "
Por su parte, en la cláusula cuarta del contrato, dedicada a regular el precio, el mismo se establece en la suma total de 2.699.999,80.-euros ( sin IVA, pero incluyendo el porcentaje de gastos generales y beneficio industrial) si bien se especifica: a) que las mediciones adjuntas al presupuesto que se refieren el Proyecto General de Arquitectura " no se consideran como cerradas a los efectos de certificación", y b) se indica expresamente que " Dicho presupuesto se fija por ambas partes sin posibilidad de revisión de precios, quedando incluidos en el mismo la totalidad de los materiales, y cuantos gastos se precisen para la terminación de la obra, incluyendo el importe de cuantos tributos de todo tipo graven la ejecución de la obra, todo lo cual ha sido tenido en cuenta por LA CONSTRUCTORA para la elaboración de su oferta".
Complementando a la anterior, las estipulaciones tercera, quinta y sexta del contrato, contienen algunas previsiones que entendemos son de interés para la resolución del litigio.
Así, en la cláusula tercera, tras indicar que la contratista no podrá efectuar por sí sola alteración alguna del proyecto sin autorización escrita de la propiedad, prevé expresamente ( párrafo cuarto) que: " no se procederá a la confección de certificación ni al pago de partida alguna, ajena al proyecto...
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