SAP Madrid 286/2013, 24 de Junio de 2013
| Ponente | PEDRO POZUELO PEREZ |
| ECLI | ES:APM:2013:11415 |
| Número de Recurso | 547/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 286/2013 |
| Fecha de Resolución | 24 de Junio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 18ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18
MADRID
SENTENCIA: 00286/2013
Rollo: RECURSO DE APELACION 547 /2012
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 343 /2010
Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 1 de ALCOBENDAS
PONENTE: ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ
APELANTE: ALDESA CONSTRUCCIONES S.A.
PROCURADOR: FRANCISCO POMARES AYALA
APELADO: TARRACO REAL ESTATE INVESTMENTS, S.L.
PROCURADOR: VICTORIO VENTURINI MEDINA
En MADRID, a veinticuatro de junio de dos mil trece.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ
ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcobendas, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A. representada por la Procuradora Sra. Pomares Ayala y asistida por el Letrado Sr. Rodríguez Darder y de otra, como apelada impugnante demandada TARRACO REAL ESTATE INVESTMENTS S.L. representada por el Procurador Sr. Venturini Medina y asistida por el Letrado Sr. Bobo Gumpert, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcobendas, en fecha 1 de marzo de 2012, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "A.-) ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el procurador de los Tribunales D. d. Francisco Pomares Ayala, en nombre y representación de ALDESA CONSTRUCCIONES S.A., asistida por el Letrado D. Francisco José Rodríguez Darder; y dirigida contra TARRACO REAL ESTATE INVESTMENTS S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dº. Ascensión de Gracia López Orcera y asistida por el Letrado D. Fernando Bobo gumper, debo: .-Condenar a la entidad TARRACO REAL ESTATE INVESTMENTS S.L., a que abone a la actora los siguientes conceptos:
-
- Incrementos de medición no reconocidos ni incluidos en certificación ordinaria producidos por cambios de proyecto: 43.554,68#.
-
- Precios contradictorios no aprobados correspondientes a unidades no contempladas en proyecto:
64.240,22#.
-
- Pasarelas para el mantenimiento de placas solares: 48.317,80#.
-
- Precios contradictorios no aprobados correspondientes a unidades del proyecto modificadas:
76.272,17#.
-
- TOTAL: 232.384,87#, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.
.-Absolver a la demandada de las demás pretensiones deducidas en su contra, sin hacer expresa condena en costas.
B.-)ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ascensión de Gracia López Orcera, en nombre y representación de TARRACO REAL ESTATE INVESTMENTS S.L., asistida por el Letrado D. Fernando Bobo Gumper, y dirigida contra LDESA CONSTRUCCIONES S.A., representada por el procurador de los Tribunales d. Francisco Pomares Ayala y defendida por el letrado D. Francisco José Rodríguez Darder, debo:
-.- Declarar que ALDESA CONSTRUCCIONES S.A., ha incumplido el contrato de obra suscrito con TARRACO REAL ESTATE INVESTMENTS, S.L. suscrito entre las partes con fecha 23 de noviembre de 2006.
.- Condenar a ALDESA CONSTRUCCIONES S.A., a estar y pasar por la anterior declaración y a pagar las siguientes sumas en concepto de saldo de la liquidación económica del contrato y la obra objeto de procedimiento:
-
- Repasos y subsanación de desperfectos: 176.942,76#.
-
- Retraso en la ejecución de la obra: 104.650#.
-
- Coste ensayos adicionales de hormigón: 6.682,63#
-
- Pagos efectuados por cuenta de Aldesa (tasas y sanción): 12.859,16#
-
-TOTAL: 301.134,55#, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.
.- Absolver a la actora reconvenida de las demás pretensiones deducidas en su contra, sin hacer expresa condena en costas.".
Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante e impugnación por la demandada, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que comparecieron todas las partes, substanciándose el recurso por sus trámites legales conforme previene la Ley 1/2000.
La vista pública celebrada el día 29 de abril de 2013, tuvo lugar con la asistencia e informe de los Letrados de las partes.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia, al haberse tramitado el recurso de reposición interpuesto en su día, dándole efectos suspensivos que no tiene pero que de facto se ha producido la resolución del recurso antes de haberse dictado sentencia, lo que hace que parte de los fundamentos de la misma hayan debido de incorporarse a la resolución del correspondiente recurso de reposición.
Que contra la sentencia de instancia parcialmente estimatoria de la demanda se formuló
el presente recurso apelación.
En los presentes autos por la parte demandante se formuló demanda en reclamación de cantidad por importe de 704.219 #, 121.339 #, 288.339 # y 106.704 #, todos ellos correspondientes a certificaciones pendientes de septiembre de 2008 la primera cantidad, incremento de medición y precios contradictorios con obras nuevas modificadas las tres siguientes cantidades. La base de dicha reclamación se encuentra en un contrato de ejecución suscrito por la demandante la mercantil Aldesa, de fecha 23 noviembre 2006, con la también mercantil Tarraco Real State Investments, en adelante, Tarraco, por el cual la demandada pretendía construir una promoción de viviendas, plazas de garaje, trasteros y locales con aporte por parte de la demandante como constructora de los materiales necesarios para la obra. Según la cláusula octava de dicho contrato, relativa al precio, las obras realizadas por otros bajo la fórmula del precio alzado por la cartera total de 9.100.000 #.. según se relata en la demanda hecho segundo se indica que la demandada adeuda los trabajos aprobados por la dirección de obra y certificados en el mes de septiembre de 2008, añadiendo que de los numerosos cambios del proyecto se generó un incremento de medición, precios contradictorios correspondientes a la realización de modificaciones, o unidades no contempladas que son objeto de la reclamación que hoy se trae a la consideración de la Sala.
La parte demandada, la mercantil Tarraco se opuso a la demanda y además formuló reconvención en reclamación de la cantidad de 602.141,17 # en concepto de liquidación de la obra que arrojaba dicha cantidad en favor de la reconviniente. La base tanto de la oposición a la demanda como a la demanda reconvencional estribaba, por una parte en que el precio que se había concertado para la obra era un precio a tanto alzado o precio pagado y que por lo tanto no cabía la certificación del mes de Septiembre de 2008, que incluía conceptos y obras que estaban incluidas dentro del contrato y que por lo tanto no podía ser objeto de facturación, como así mismo se negaba el resto de las reclamaciones verificadas. Por lo que hace a la demanda reconvencional la misma se basa en que la demandante, lejos de finalizar la obra en los plazos convenidos, la abandonó y hubo de ser concluida por la demandada, que la obra realmente ejecutada era inferior a la cantidad que se había abonado por ella hasta el mes de agosto de 2008 y además se venía a pedir la aplicación de la cláusula penal prevista en el contrato lo que determinaba el importe reclamado en la reconvención.
La sentencia estimó parcialmente la demanda condenando y contra la misma se interpone el presente recurso de apelación por ambas partes litigantes.
Que la parte inicialmente demandante, la mercantil ALDESA interpuso recurso de apelación alegando en esencia, error en la valoración de la prueba atinente a la desestimación de la certificación reclamada de septiembre de 2008 y así mismo y por lo que hace a las penalizaciones acordadas en la sentencia se alega infracción del artículo 1152 del C.C . Además venía a solicitar la práctica de prueba en segunda instancia para que el perito judicial designado realizara un informe pericial en el que tuviera en cuenta las peticiones contenidas en la proposición de prueba hecha por la parte demandante. Por su parte la mercantil TARRACO interpuso a su vez recurso de apelación en lo atinente a la valoración de la obra ejecutada por la demandante que estima es inferior a la que se concede en sentencia en base a la certificación realizada por la dirección facultativa y ante la penalización por retraso estima que debe referirse a esta el 31 de marzo del 2009 o subsidiariamente hasta el 30 noviembre 2008 debiendo la demandante la cantidad de 321.230 # por dicho concepto.
Que como consecuencia de la petición de la parte demandante, ALDESA, de que por el perito judicial se realizara un informe que aclarase los informes anteriores y que determinase el volumen de la obra ejecutada así como su valoración, la Sala a la vista de que la propia sentencia de primera instancia manifestaba que los informes periciales no habían atendido dicha circunstancia admitió dicha prueba en segunda instancia habiéndose realizado informe pericial por parte del perito judicial insaculado en la primera instancia señor Guillermo . Como consecuencia del informe pericial verificado por dicho señor, la parte demandada y también apelante la mercantil TARRACO le ha llevado a formular...
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