SAP Málaga 301/2013, 31 de Mayo de 2013

Ponente:JOSE LUIS LOPEZ FUENTES
Número de Recurso:353/2011
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:301/2013
Fecha de Resolución:31 de Mayo de 2013
Emisor:Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª
 
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S E N T E N C I A Nº 301/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

  1. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 DE RONDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 353/2011

JUICIO Nº 436/2008

En la Ciudad de Málaga a treinta y uno de mayo de dos mil trece.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso RONDA TAJO, S.L. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. LUIS BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA y defendido por el Letrado D. JUAN JOSÉ MARTÍN RODRÍGUEZ; y ESTRUCTURAS NOVASUR, S.L. que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. CARMEN MARTINEZ TORRES y defendido por el Letrado D. FRANCISCA REYES DOMINGUEZ REDONDO.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 9 de abril de 2010, en el juicio antes

dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador Sr. D. Antonio Herrera Raquejo en nombre y representación de ESTRUCTURAS NOVASUR S.L. contra RONDA TAJO S.L. representada por la Procuradora Sra. Dª Virginia Fonollosa Muñoz, DEBO CONDENAR Y CONDENO A RONDA TAJO S.L., a abonar a ESTRUCTURAS NOVASUR S.L. la cantidad de CINCUENTRA Y TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON VEINTIOCHO CENTIMO

(53.967,28 #), no habiendo lugar a la condena en costas, abonando cada parte las propias y las comunes por mitad."

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 3 de abril de 2013 quedando visto para sentencia. TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la actora

ESTRUCTURAS NOVASUR S.L. contra RONDA TAJO S.L., condenando a esta entidad a abonar a la actora la suma de 53.967,28 #, en virtud de las obras ejecutadas por la demandante a la demandada a consecuencia del contrato de obra celebrado entre ambas sociedades con fecha de 1 de Junio de 2007.

Frente a la referida sentencia se interpone recurso de apelación por ambas partes, fundamentando la parte actora su recurso en los siguientes motivos: a) error de derecho al no apreciar la sentencia la excepción de que la compensación en su totalidad de la cantidad reclamada por esta parte que pretende la parte demandada debe hacerse valer por vía de reconvención; b) error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba, respecto del mayor coste en la ejecución de la obra por la realización de mayor número de bataches que los previstos inicialmente, con el consiguiente aumento del coste de materiales y mano de obra; c) error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba al aplicar a la recurrente penalización por retraso en la obra por importe de 12.600 #; d) error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba al admitir solamente el importe de 4.788,87 # por aumento del valor de los aceros; e) error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba al no admitir las facturas que se giran por material deteriorado en obra por importe de 6.451,08 #; f) error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba en la reducción de 2.900 # y 9.650,67 # por merma en la calidad del hormigón; g) error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba respecto de la reducción de 500,00 # por retiradas de molduras y 717,10 # por suministros.

Por su parte, la demandada RONDA TAJO S.L. basó su recurso de apelación en los siguientes motivos:

  1. error en la valoración de la prueba respecto de la medición total de la obra ejecutada; b) solamente se admite la deuda por importe de 32.729,77 #, partiendo de la Medición realizada por la parte demandada ascendente a la suma de 368.811,30 #, debiendo añadirse por trabajos de administración, 22.753,36 #, por aumento en la cuantía de los aceros 4.788,87 # y 18.412,82 # por las retenciones efectuadas; c) error en la valoración de la prueba respecto de las cantidades a aminorar en concepto de diferencia de calidad del hormigón, rejillas no suministradas, picado de las paredes de los fosos, retirada de molduras y limpieza de la obra.

Cada parte se opuso al recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO

En relación con el primer motivo del recurso interpuesto por la representación de ESTRUCTURAS NOVASUR S.L., cabe traer a colación las diferentes posturas que, sobre la eficacia de la alegación de la compensación como excepción sin formular reconvención, se vienen manteniendo por los tribunales.

En tal sentido, es muy significativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (sección 5ª) de 13 de Junio de 2012, que resume, de forma exhaustiva, la problemática judicial de la alegación del instituto jurídico de la compensación.

Se dice en la referida resolución que el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento civil determina "si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar (...)". Dicho precepto permite contestar a la contestación a la demanda cuando el demandado alegare un crédito compensable, incluso cuando lo haya hecho por vía de excepción, pero no parece que la intención del legislador haya sido zanjar el debate sobre la posibilidad o no de alegar por vía de excepción la compensación judicial.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1ª, de 5 de junio de 2007, establece que: "A este respecto conviene poner de manifiesto en primer lugar que en palabras de la A.P. de Barcelona Sª 22 de marzo de 2004 "... Para una adecuada resolución del debate acerca de la posibilidad de oponer la compensación de créditos por vía de excepción, sin que sea necesaria la formulación de reconvención, han de tenerse presente las diferentes clases de compensación que existen, porque la posibilidad aludida difiere, según se trate de una u otra. La compensación puede ser legal, judicial o convencional. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los arts. 1.195 y 1.196 C.C, la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables . La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal . Entonces corresponderá al juez, por medio de proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación de la demanda con base en la estimación de su contracrédito compensable, como por la vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su contracrédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor. Por lo que se refiere a la compensación judicial, deberá formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el actor (Cfr. T.S. 7 marzo 1.988, 24 abril 1.999, 14 marzo 2002 )...".

Nos dice la sentencia de Zaragoza antes citada que la compensación, en este caso judicial, es una figura jurídica admitida por la generalidad de la doctrina científica y que surge por orden del juez en aras de un principio de equidad y "ex officio iudici" supuesto en el que el juez no tanto hace una declaración como indica una compensación tratándose así de una sentencia atributiva, distinta pues de la sentencia declarativa que reconoce la compensación legal o la voluntaria como se expuso en la STS 20-6-87 siendo pues una realidad fáctica que aprecia el juzgador.

Y continúa diciendo la indicada sentencia que "Indudablemente en el presente supuesto el recurrente en el suplico de la contestación a la demanda se limitó a pedir su absolución sin aludir a la compensación y sin solicitar el reintegro de crédito compensable alguno. Pero aún cuando entendiéramos que en base a la remisión que el mismo hizo en el hecho primero a la reconvención por el mismo formulada, hubiera en realidad alegado la compensación lo que no podemos obviar es que la misma no era legal, sino sobre la base de una compensación judicial, y ello supone, desde la propia naturaleza, la consideración tal y como se ha reflejado de no ser precisa que las deudas sean líquidas y exigibles al momento de interponer el...

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