SAP Barcelona 162/2013, 23 de Abril de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 162/2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 15 (civil) |
| Fecha | 23 Abril 2013 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
ROLLO Nº 548/2012-1ª
INCIDENTE CONCURSAL Nº 403/2010
PROCEDIMIENTO DE CONCURSO Nº 634/2008
JUZGADO MERCANTIL Nº 4 DE BARCELONA
SENTENCIA núm. 162/13
Ilmos. Sres. Magistrados
JUAN F. GARNICA MARTÍN
MARTA RALLO AYEZCUREN
LUIS GARRIDO ESPA
En Barcelona, a veintitrés de abril de dos mil trece.
La Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial ha visto el incidente concursal nº 403/2010, dimanante del concurso nº 634/2008, seguido ante el Juzgado Mercantil nº 4 de Barcelona, a instancia de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, con intervención del MINISTERIO FISCAL, contra la concursada ACONDA PAPER S.A., AMBERLEY S.L., Juan Pedro y Conrado, representados por el procurador Xavier Ranera Cahis y asistidos del letrado Rafael Castilla López.
Conocemos las actuaciones por razón del recurso de apelación formulado por HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA S.A.U., representada por el procurador Carlos Badía Martínez y bajo la dirección del letrado Manuel Álvarez-Valdés López-Osor, contra la sentencia dictada en fecha 6 de marzo de 2012 .
El fallo de la sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Desestimar la solicitud de calificación de culpable del concurso de la sociedad ACONDA PAPER S.A. y en consecuencia declarar fortuito el concurso y absolver a ACONDA PAPER S.A., Juan Pedro, AMBERLEY S.L. y Conrado, sin hacer especial imposición de costas".
Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acreedor HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA S.A.U., que fue admitido a trámite. La representación de ACONDA PAPER S.A., AMBERLEY S.L., Juan Pedro y Conrado presentó escrito de oposición al recurso.
Formado el Rollo correspondiente y comparecidas las partes se señaló para votación y fallo el día 30 de enero pasado.
Es ponente el Sr. LUIS GARRIDO ESPA.
1. La sentencia apelada desestimó la calificación de concurso culpable que fue pretendida por la administración concursal (AC) y declaró fortuito el concurso de ACONDA PAPER S.A. Quien apela es el acreedor HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA S.A.U. a fin de que el concurso sea calificado culpable y se declaren personas afectadas por la calificación a los Sres. Juan Pedro y Conrado y a la sociedad AMBERLEY S.L.
La concursada y las indicadas personas plantean en su escrito de oposición al recurso la falta de interés legítimo y de legitimación del acreedor para recurrir la sentencia en apelación.
2. Resulta aplicable a la sección sexta del presente concurso el art. 168 LC reformado por el RDL 3/2009, de 27 de marzo, de conformidad con su disposición transitoria octava , apartado 4 .
Con anterioridad a dicha reforma, este tribunal interpretó que el citado precepto no atribuía al acreedor personado en la sección de calificación la condición de parte procesal, pues su intervención quedaba limitada a formular alegaciones en un momento inicial para que pudieran ser tenidas en consideración por la administración concursal (única legitimada para formular la pretensión de calificación y de condena de las personas afectadas, a tenor del art. 169 LC ) en orden a la calificación culpable del concurso. No obstante, la reforma impuso el cambio de criterio, pues la nueva redacción atribuye expresamente a los acreedores que a esos efectos se personen en el plazo legal y hagan tales alegaciones la condición de parte procesal ( "cualquier acreedor... podrá personarse y ser parte en la sección..." ), y conforme al art. 172.4 LC "quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación" .
Debe reconocerse, por tanto, al citado acreedor la necesaria legitimación para apelar la sentencia (así como el interés legítimo, que viene reconocido por la norma), si bien sin poder hacer valer hechos y fundamentos de derecho distintos de los alegados por la administración concursal en su informe de calificación.
El acreedor personado podrá, por tanto, apelar la sentencia a fin de que, sobre la base de las conductas y normas alegadas por la administración concursal como determinantes de la declaración de concurso culpable, se revise el pronunciamiento judicial de la primera instancia.
3. La AC fundamentó la calificación de concurso culpable en las siguientes conductas:
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La agravación de la insolvencia mediando culpa grave del deudor, de conformidad con el art. 164.1 LC, por razón de una serie de disposiciones dinerarias realizadas por la concursada ACONDA PAPER a favor de AMBERLEY S.L., titular del 91 % del capital de la concursada.
Las disposiciones cuestionadas fueron realizadas entre 2005 y 2008 (el concurso fue declarado por auto de 17 de octubre de 2008) por un importe total de 6.744.600 # (1.801.025,17 # en 2005; 2.081.800 # en 2006;
1.676.218,77 # en 2007, y 1.185.557 # en 2008), con el concepto de "dividendos a cuenta", alegaba la AC.
Estas transferencias se contabilizaron en una "cuenta de socios" mantenida con AMBERLEY, en la que se asentaban ingresos y pagos que se iban compensando, arrojando un saldo acreedor para la concursada a la fecha de declaración de concurso por 1.959.215,77 # (posteriormente reducido a 1.815.639,65 #). La compensación se producía con el coste de los servicios prestados por AMBERLEY a ACONDA por virtud de un contrato de dirección y gestión comercial, que obligaba a ACONDA a pagar una retribución de 1.275.000 # al año -así lo admitía la AC-.
La AC alegaba la irregularidad de estas disposiciones en concepto de dividendos a cuenta por no cumplir los requisitos legales y porque en el ejercicio de 2005 se produjeron pérdidas por importe de 60.625 #, en el de 2006 pérdidas por 3.718.720 # y en el de 2007 por 1.967.738 #, así como en el 2008, por lo que estas disposiciones afectaron a la solvencia de la concursada.
De otro lado, AMBERLEY S.L. ha sido declarada en concurso, y su único activo es su participación en ACONDA PAPER, por lo que no resulta posible la recuperación de tales cantidades.
No obstante -seguía relatando el informe de calificación-, la AC había suscrito con los representantes de ACONDA PAPER un convenio transaccional el 18 de noviembre de 2009 (que fue homologado por el juez del concurso), en el cual, a fin de zanjar las discrepancias existentes, se pactaba la extinción de cualesquiera responsabilidades personales de los miembros del consejo de administración de ACONDA PAPER por razón de tales disposiciones dinerarias a favor de AMBERLEY, con renuncia al ejercicio de la acción social de responsabilidad y de la responsabilidad concursal, a cambio de percibir la masa activa de ACONDA PAPER la cantidad de 750.000 # de la sociedad FERSUNION S.L. (vinculada a los administradores de ACONDA) como precio por la cesión a su favor del crédito que ostenta ACONDA PAPER contra AMBERLEY por la cantidad de 1.815.639,65 # (saldo de la referida cuenta de socios). Por ello, la AC no pretendía en su informe de calificación la condena de las personas afectadas por la calificación culpable (AMBERLEY y los Sres. Juan Pedro Conrado ) al amparo de los arts. 172.2.3º y 172.3 (actual 172 bis).
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La existencia de irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la concursada, de conformidad con el art. 164.2.1º LC, concretadas en los siguientes registros contables:
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La contabilización en el activo de ACONDA de un crédito frente a AMBERLEY por 1.959.215,77 #, como saldo acreedor de la citada cuenta de socios.
La irregularidad radica, a juicio de la AC, en que, conforme al Plan General Contable aplicable a la fecha de las disposiciones realizadas a favor de AMBERLEY, no es posible contabilizar como un activo el reparto de "dividendos a cuenta". Además, en cualquier caso, dado que AMBERLEY venía registrando...
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