SAP Córdoba 110/2013, 11 de Junio de 2013
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:APCO:2013:1171 |
| Número de Recurso | 164/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 110/2013 |
| Fecha de Resolución | 11 de Junio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 3
SENTENCIA Nº 110/13
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ ZAMORANO
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FELIPE MORENO GÓMEZ
D. PEDRO VELA TORRES
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE CORDOBA(ANTIGUO INSTANCIA 9) ROLLO DE APELACIÓN Nº 164/2013
CONCURSO Nº 445/2010 (In. 145)
En la Ciudad de CORDOBA a once de Junio de dos mil trece.
La AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 3, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra autos de 445/2010 seguidos en el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE CORDOBA(ANTIGUO INSTANCIA 9) promovidos por NORIEGA EDIFICACION Y OBRA CIVIL, SL representado por el Procurador Sr EVA MARIA TIMOTEO CASTIEL y defendido por el Letrado Sr. JORGE LEON GROSS, contra PROMOCIONES MAGUILLA S.L. y ADMINISTRACIÓN CONCURSAL representado por el Procurador Sr. MARIA ASUNCION ALBUGER MADRONA y defendido por el Letrado Sr. LUCIANO PÉREZ DE ACEVEDO PINNA y JUAN MIGUEL PERALTA LECHUGA, respectivamente, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don PEDRO VELA TORRES .
Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y,
Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE CORDOBA(ANTIGUO INSTANCIA 9) cuyo fallo es como sigue: Que DEBO DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la compensación pretendida, reservando a las partes el derecho a hacer valer sus pretensiones en la forma indicada en los fundamentos jurídicos de este auto. Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en el rpesente procedimiento. ".
Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de NORIEGA EDIFICACION Y OBRA CIVIL, SL que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.
Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Se admiten los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen, y
Aunque la parte actora apelante, la sociedad concursada "Noriega Edificación y Obra Civil, S.L."(cuyo recurso fue posteriormente ratificado por la administración concursal, al haberse abierto la fase de liquidación), funda su recurso de apelación en la alegación de incongruencia de la sentencia, sin embargo no es esa la cuestión primordial, puesto que la resolución impugnada sí da respuesta a las cuestiones planteadas, si bien, a criterio de esta Sala, no con todas las consecuencias a que había lugar en derecho, ya que según expondremos a continuación, no sólo debe declararse la improcedencia de la compensación de deuda que "de facto" ha realizado la empresa demandada (aunque por razones jurídicas distintas a las expresadas en la demanda), sino que también ha de condenarse a dicha parte a ingresar en la masa activa del concurso el importe de las retenciones apropiadas. Y ello porque la sentencia apelada considera que no es posible decidir sobre las consecuencias de la declarada indebida compensación de créditos si la contraparte a la concursada no comunicó crédito alguno en el concurso; lo que no es compartido por este tribunal de apelación, que en dos autos de fecha 29 de enero pasado y en otros de 1 y 6 de febrero de 2013, ha declarado que la falta de comunicación o reconocimiento del crédito de la contraparte no es óbice para el examen de la procedencia de la compensación, ya que, pese a ello, "Promociones Maguilla, S.L." se ha atribuido de facto la cualidad de acreedora, en tanto que ha retenido determinadas cantidades de las certificaciones de obra, erigiéndose en acreedora de unos daños y perjuicios por retrasos y por supuesta mala ejecución de obra imputables a la concursada. Máxime cuando el citado artículo 58.2 de la Ley Concursal no establece un límite temporal para el planteamiento del incidente para resolver controversias sobre la procedencia de compensación de créditos; razón por la cual la denominada "jurisprudencia menor" ha admitido su formulación una vez concluida la fase común del concurso ( Sentencias de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 25 de noviembre de 2010 y de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Sevilla de 16 de noviembre de 2011 ). A lo que tampoco sería óbice el posible efecto reflejo que la resolución del incidente pudiera tener en la lista de acreedores (que solo se daría si se declarase procedente la compensación), al no haber transcurrido los plazos máximos para su modificación que previene el artículo 97 bis de la Ley Concursal ; y además en el presente caso no hubo comunicación de crédito por la demandada, por lo que no habría alteración de la lista de acreedores. Por tanto, como ya dijimos en el auto de 27 de junio de 2012, que ordenaba la admisión a trámite de la demanda incidental, deberían ser objeto del incidente concursal y de la sentencia que lo resuelva las siguientes cuestiones: a) El tratamiento de las posiciones acreedoras o deudoras recíprocas derivadas de un contrato bilateral inconcluso y su consideración o no como créditos compensables; b) La posibilidad de recíproca extinción de los saldos transitorios en régimen de cuenta corriente y su compatibilidad o no con la prohibición del artículo 58 de la Ley Concursal . No habiéndolo hecho así la sentencia de instancia en toda su extensión, debe ser parcialmente revocada, asumiendo esta Sección las funciones de tribunal de instancia.
Como consecuencia de ello, lo que tiene que ser objeto de análisis es si concurren los requisitos generales de la compensación, es decir, los previstos en los artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil : reciprocidad, carácter principal de los deudores, homogeneidad o fungibilidad de las cosas debidas y exigibilidad y vencimiento de las deudas. Y en este caso la procedencia de la compensación pretende justificarse por la empresa promotora, "Promociones Maguilla,S.L." en una serie de documentos de los que, por sí mismos, no cabe predicar que el supuesto crédito a favor de la promotora fuera vencido, líquido y exigible, pues la dirección facultativa da por buenas las consideraciones económicas realizadas al efecto por la promotora (por cierto, en un certificado con fecha incompleta, ya que se data en octubre de 2010, pero sin indicación de día, y sin visado colegial, lo que pone en cuestión la realidad de la fecha), pero ello no dota de...
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