SAP Barcelona 568/2013, 27 de Septiembre de 2013

Ponente:FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ
Número de Recurso:1208/2012
Procedimiento:RECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución:568/2013
Fecha de Resolución:27 de Septiembre de 2013
Emisor:Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª
 
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SENTENCIA N.568/2013

Barcelona,veintisiete de septiembre de dos mil trece.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

María José Pérez Tormo

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.:1208/2012

Medidas derivadas de divorcio n.: 469/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 7 de Mataró

Objeto del recurso: potestad parental ("guarda compartida"); aumento de pensión de alimentos y atribución del uso de la vivienda familiar

Motivo del recurso: incongruencia omisiva (prestación compensatoria, retroactividad de los alimentos y compensación económica), indefensión, infracción del art. 233.11 CCCat y error en la valoración de la prueba

Apelante: Marí Juana

Abogado: Lidia Falcon O'neill

Procurador: José-Manuel Puig Abós

Apelado: Luciano

Abogado: Mª Magdalena Giménez Uribe

Procurador: José Manuel Fernández Aramburu Torres

y el Ministerio Fiscal

ANTECEDENTES DE HECHO
  1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

    El día 27 de abril de 2012 la Sra. Marí Juana presentó demanda de divorcio en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se apruebe su plan de parentalidad y se le conceda la guarda de los menores, con visitas normalizadas para el padre, uso de vivienda familiar, 600 euros de alimentos para cada menor, 500 euros de prestación compensatoria durante cinco años y 50.000 euros de compensación económica. Relata que se ha cuidado preferentemente de los menores y que las partes ya han normalizado tal régimen relacional. Dice que sus ingresos eran de 875 euros (pagados por la empresa del marido) y que su esposo tiene 2.000 euros en nómina pero gana unos 4.000 (invoca como signo externo los pagos con tarjeta Visa). Fija los gastos de los menores en 824 euros (incluido comedor escolar, ludoteca, farmacia y parte de suministros). El Sr. Luciano contesta y alega que la actora está de baja laboral y percibe 700 euros al mes. Dice que cambió la cerradura de la casa (de su exclusiva propiedad y con una hipoteca) y le dificulta ver a los niños. Pide la potestad y custodia compartidas, dice que el comedor son 150 euros por hijo y que no es propietario de empresas sino trabajador en empresa de su padre, ganando 1.700 euros al mes (con gastos a cargo de la empresa). Rechaza la reclamación de alimentos (excesivos e inapropiados para una guarda compartida),y la de prestación compensatoria y compensación económica (dice que no dan los requisitos, que se renunció en capítulos y que no hay incremento patrimonial) y ofrece que cada progenitor asuma los gastos mientras tiene a los hijos. En forma de reconvención (inadmitida como tal) reclama guarda por semanas o subsidiaria entrada por semanas de los padres en la vivienda familiar, que pide que se atribuya a los hijos y a él, sin alimentos y con gastos de los hijos por mitad.

    La sentencia recurrida, de fecha 24 de julio 2012, considera que hay nivel de comunicación suficiente entre los progenitores, base de una custodia compartida, y acuerda que permanezcan los hijos en la vivienda y reparte los gastos. En suma, la juez estima en parte la demanda de divorcio, lo declara y atribuye a los progenitores la guarda y custodia compartida entre ambos. Establece que ambos progenitores tendrán derecho a estar en compañía de sus hijos por semanas alternas. A falta de acuerdo le corresponderá a la madre la primera semana y así sucesiva y alternativamente. Respecto de las vacaciones de verano, semana santa y navidades, se repartirán por mitades entre ambos progenitores. A falta de acuerdo entre los mismos se articulará del siguiente modo: períodos quincenales, teniendo el padre a sus hijos en su compañía el primer plazo quincenal y el segundo los menores estarán en compañía de su madre y así sucesiva y alternativamente hasta la finalización del período de vacaciones escolares. Atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 n. NUM000 casa NUM001 de Tiana a los hijos menores y al progenitor que le corresponda estar en su compañía, según la semana y acuerda que ambos progenitores deberán contribuir a los alimentos de sus hijos en el importe de 250 euros que cada uno de ellos deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre. Dicha cuantía será actualizable anualmente conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo equivalente. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por el padre en un 65% y por la madre en un 35%, entendiendo por tales exclusivamente los médicos no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua. No condena en costas a ninguna de las partes.

  2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

    La recurrente Sra. Marí Juana argumenta que le causa indefensión que no se le concediera la palabra el día del juicio para alegar sobre hechos nuevos (supuestas denuncias espurias de violencia doméstica). Sostiene que se ha infringido el art. 233-11 CCCat . En realidad, a la vista del contenido del escrito, está alegando un error en la valoración de la prueba sobre las medidas en favor de los menores y reitera su petición de guarda exclusiva y el resto de sus pretensiones. Denuncia también incongruencia omisiva sobre prestación compensatoria y compensación económica.

    La parte apelada se opone y defiende la sentencia. Sostiene que medidas provisionales y juicio de divorcio se realizaron en unidad de acto y no hubo indefensión, contestando el esposo sobre denuncias improcedentes de violencia doméstica, trámite que no admitía réplica. Denuncia, nuevamente, un uso espurio de las denuncias penales y defiende la idoneidad de ambos progenitores para una guarda compartida, que se ha venido desarrollando desde sentencia. Sostiene que la sentencia al establecer "un orden de igualdad" está rechazando la compensación económica y la prestación compensatoria y que no se dan los requisitos y que ya pagó la mitad de la vivienda a la esposa.

  3. TRÁMITES EN LA SALA

    El asunto se ha registrado en la Sección el día 11 de enero de 2013. Se ha admitido como prueba la pericial de la Dra. Isabel a fin de ratificarse en el informe obrante en las actuaciones de la instancia, y la documental mediante auto de fecha 29 de enero de 2013 y se inadmite mediante auto de fecha 8 de febrero de 2013 el informe SATAV. Se ha señalado para vista, votación y fallo el día 17 de septiembre de 2013. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
  1. LA INDEFENSIÓN Ante la decisión de la juez de "no dejar contestar", la parte ahora recurrente formuló la oportuna protesta. Pero ahora alega indefensión sin pedir la nulidad de actuaciones, que no se podría acordar de oficio ( art. 227.2, LEC ).

    La confusión en un solo acto procesal entre medidas provisionales y juicio verbal de divorcio (la juez advierte al inicio del juicio que "se va a tratar todo en el mismo tema" y da traslado para contestar las medidas al demandado en el mismo juicio verbal) no ha producido indefensión. Es cierto que al contestar se introdujeron alegaciones referidas a la supuesta instrumentalización en la presentación de denuncias por malos tratos, pero fueron inútiles e ineficaces para adoptar las medidas provisionales, que finalmente no se acordaron, y tampoco han tenido efecto alguno en el pleito principal. Su alegación contradictoria en apelación permite, no obstante, su valoración.

    Aquellas manifestaciones, como alegaciones complementarias del pleito principal en el acto del juicio (además de constituir contestación a la demanda de medidas provisionales), hubieran requerido traslado a la actora (cfr. art. 426 LEC ), pero lo cierto es que la juez no ha resuelto con base en estas aportaciones sino que, por el contrario, basa la guarda compartida que acuerda en la existencia de comunicación suficiente entre los progenitores.

    En todo caso, hay en las actuaciones alegaciones de la recurrente y se ha podido aportar pruebas en relación con los supuestos malos tratos y denuncias y su alcance, también por la parte apelante,(por ejemplo, la propia letrada interroga al Sr. Luciano sobre estos hechos),por lo que no se puede decir que se ha producido indefensión. Como alegación complementaria, se habría suplido el defecto, que no era esencial.

  2. LA LLAMADA "GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA"

    Como hemos dicho en el Rollo de apelación n.637/2012, "[e]l Preámbulo del Libro II, que entró en vigor el 1 de enero de 2011, destaca como una de las principales novedades el abandono del "principio general (sic) según el cual la ruptura de la convivencia entre los progenitores significa automáticamente que los hijos deben apartarse de uno para encomendarlos individualmente al otro. Por contra, se introduce como norma (sic) que la nulidad, el divorcio o la separación no alteran las responsabilidades de los progenitores sobre los hijos. En consecuencia, estas responsabilidades mantienen, después de la ruptura, el carácter compartido y corresponde a la autoridad judicial determinar, si no existe acuerdo sobre el plan de parentalidad o si este no se ha aprobado, cómo deben ejercerse las responsabilidades parentales y, en particular, la guarda del menor, ateniéndose al carácter conjunto de éstas y al interés superior del menor. Se estima que, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. La igualdad de derechos y deberes entre los progenitores elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos."

    » Se trata de una invocación confusa, una evocación de "principios"...

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