SAP Barcelona 369/2013, 22 de Octubre de 2013
| Ponente | JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO |
| ECLI | ES:APB:2013:11253 |
| Número de Recurso | 172/2013 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 369/2013 |
| Fecha de Resolución | 22 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
ROLLO Nº 172/2013-2ª
INCIDENTE CONCURSAL Nº 191/2011
JUZGADO MERCANTIL Nº 4 DE BARCELONA
SENTENCIA núm. 369/2013
Ilmos. Sres. Magistrados
DON JUAN F GARNICA MARTÍN
DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN
DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO
En Barcelona a veintidós de octubre de dos mil trece.
Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de incidente concursal seguidos con el nº 191/2011 ante el Juzgado Mercantil nº 4 de Barcelona, a instancia de Doña Raquel Palou Bernabé, procurador de los tribunales y de ARPER S.A., de DON Fernando, representado por el procurador de los tribunales DON FERNANDO BERTRÁN SANTAMARIA, y de DON Gaspar y DON Gregorio, representados por el procurador de los tribunales DON JOSE MANUEL LUQUE TORO, contra la ADMINISTRACION CONCURSAL y el Ministerio Fiscal.
Penden las actuaciones ante esta Sala por virtud de los recursos de apelación interpuestos por ARPER S.A., DON Fernando, DON Gaspar y DON Gregorio contra la sentencia dictada en fecha 17 de septiembre de 2012 .
El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Estimar la solicitud de calificación del concurso de la sociedad ARPER S.A. y en consecuencia declarar CULPABLE el concurso y declarar la responsabilidad de Jenaro, DON Fernando, DON Gaspar y DON Gregorio en la causación de la insolvencia de la compañía, y en consecuencia condenarles a inhabilitación para el ejercicio del comercio, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de seis años a Jenaro y a DON Fernando y dos años a DON Gaspar y DON Gregorio ; a la pérdida de los derechos que tuvieran como acreedor concursal o de la masa; a pagar solidariamente a los acreedores concursales la suma de 156.579 euros; sin hacer especial imposición de las costas procesales".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal ARPER S.A., DON Fernando, DON Gaspar y DON Gregorio . Dado traslado a las partes, la administración concursal presentó escrito de oposición.
Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 2 de octubre de 2013. Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.
La sentencia de instancia, que acoge en parte la pretensión formulada por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, califica el concurso de ARPER S.A. como culpable por irregularidades contables relevantes, inexactitud grave en los documentos acompañados con la solicitud y demora en la solicitud de concurso. En cuanto a las irregularidades contables, la sentencia considera como tales la inclusión en los balances de la compañía, cerrados a 31 de febrero de 2008 y 28 de febrero de 2009, de unos resultados de ejercicios anteriores que no se ajustan a la realidad.
En segundo lugar, por lo que se refiere a la inexactitud grave en los documentos acompañados por el deudor, la diferencia entre los valores del inventario presentado por el concursado y los que figuran en el informe de la administración concursal justifica también la calificación del concurso como culpable de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 164.2.2º de la Ley Concursal .
Por último la sentencia de instancia concluye que la concursada incurrió en demora en la solicitud de concurso ( artículo 165.1º de la LC ., en relación con el artículo 5.1º de dicha Ley ). De acuerdo con el criterio de la administración concursal, el juez a quo sitúa la insolvencia el 25 de marzo de 2008, dado que desde agosto de 2007 ARPER S.A. no abonaba la renta y en aquella fecha dejó de atender un efecto comercial de 999,09 euros.
La sentencia declara personas afectadas por la calificación a los cuatro miembros del consejo de administración -Don Fernando, Jenaro, Gaspar y Gregorio -, a quienes, además de imponer las sanciones de inhabilitación y pérdida de derechos como acreedores concursales o contra la masa, condena a abonar solidariamente 156.579,34 euros, cantidad en la que se estima la agravación de la insolvencia por el retraso en la solicitud de concurso.
La sentencia es recurrida por la concursada y los demandados comparecidos. Niegan, en primer lugar, que concurran las tres causas determinantes de la culpabilidad. Por otro lado, en cuanto a la responsabilidad de los administradores, consideran que la sentencia aplica incorrectamente el artículo 172.3º de la Ley Concursal -vigente cuando se presentó el informe-, que exige un nexo causal entre la conducta del administrador y la generación o agravación de la insolvencia. Por último, Gaspar y Gregorio, que renunciaron al cargo el 28 de julio de 2008, además de negar la demora en la solicitud de concurso -única conducta que se les imputa-, consideran que no se les puede condenar solidariamente con el resto de administradores, sino, en su caso, el pasivo generado desde el momento en que debió solicitarse el concurso -el 25 de mayo de 2008, según la sentencia de instancia- y la renuncia al cargo.
En cuanto a las irregularidades contables, el artículo 164.2º-1º de la Ley Concursal presume la culpabilidad cuando el deudor, legalmente obligado a la llevanza de contabilidad, incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera de la que llevara. Como ha reiterado la jurisprudencia ( SSTS de 6 de octubre de 2011, 21 de mayo de 2012, 16 de julio de 2012, entre otras), el artículo 164.2 establece un criterio legal determinante de la calificación de concurso como culpable "en todo caso", en atención, tan solo, a la ejecución por el sujeto agente de las conductas que describe, sin necesidad de que produzca el resultado de generación o agravación de la insolvencia, a diferencia de lo que exige el apartado primero del mismo precepto.
Los recurrentes no niegan la irregularidad contable constatada por el juez a quo, si bien entienden que, o no reviste gravedad o no ha impedido conocer la verdadera situación patrimonial de la empresa. Por ello debemos tener por incontrovertido que, declarado el concurso en marzo de 2009, en el balance cerrado a 31 de diciembre de 2008 la concursada incluyó en el activo unos...
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