SAP A Coruña 383/2013, 17 de Diciembre de 2013
| Ponente | JULIO TASENDE CALVO |
| ECLI | ES:APC:2013:3221 |
| Número de Recurso | 195/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 383/2013 |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00383/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 195/2013
Proc. Origen: Juicio de divorcio núm. 458/2010
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 2 de Betanzos
Deliberación el día: 10 de diciembre de 2013
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 383/2013
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
DÁMASO BRAÑAS SANTA MARÍA
En A CORUÑA, a diecisiete de diciembre de dos mil trece.
En el recurso de apelación civil número 195/2013, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Betanzos, en Juicio de divorcio núm. 458/2010, seguido entre partes: Como APELANTES/APELADOS: DON Maximino, representado por el Procurador Sr. PEREZ LIZARRITURRI Y DOÑA Martina, representada por el procurador Sra. AGUIAR BOUDIN; y el MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Betanzos, con fecha 17 de enero de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
"Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la procuradora Doña Sandra Amor Vilariño, actuando en nombre y representación de Doña Martina ; debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio celebrando por Doña Martina y Don Maximino el día 4 de diciembre de 199, rigiéndose la situación resultante por las medidas definitivas fijadas en la presente sentencia.
Todo ello sin imposición de costas a parte alguna."
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Maximino Y DOÑA Martina, que les fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 10 de diciembre de 2013, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por el demandado reconviniente contra la sentencia que estima en parte la demanda de divorcio interpuesta contra él y desestima implícitamente su reconvención, basado sustancialmente en el error en la apreciación de la prueba, reitera la pretensión, deducida con carácter principal por el ahora apelante en la demanda reconvencional, de que se atribuya a ambos progenitores la custodia compartida sobre el hijo de los litigantes menor de edad, cuya guarda ha sido atribuida en exclusiva a la madre demandante en la resolución apelada, con la patria potestad compartida y un amplio régimen de visitas en favor del padre no custodio, que incluye, además de la alternancia ordinaria en fines de semana y vacaciones, la estancia con el menor durante las tardes, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, los lunes, miércoles y viernes de una semana y los martes y jueves de la siguiente.
Para decidir sobre la custodia de los menores en esta clase de conflictos, debemos tomar como premisa que el principio rector para la solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y en especial para la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos, ha de ser el del "favor filii", conforme al cual debe procurarse, ante todo, el beneficio o interés de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores. Este principio de protección integral y preferente de los hijos menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, 96 y 103, entre otros, del Código Civil, que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, o la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor . En el mismo sentido, la jurisprudencia ha reconocido el interés superior del menor como criterio fundamental en la resolución de esta clase de conflictos ( SS TS 28 junio 2004 y 27 julio 2009 ). Consecuencia relevante del principio del "favor filii" en el orden procesal o adjetivo es que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, han de ser imperativamente acordadas por el Juez o Tribunal, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión "determinará" que emplea el citado art. 91 del CC . También adquiere en estos casos singular relevancia el dictamen emitido por especialistas debidamente cualificados en la materia, relativo a la idoneidad del modo de ejercer la patria potestad y del régimen de custodia de los menores, y mucho más en caso de duda sobre la medida a adoptar, a los cuales el Tribunal puede acudir de oficio para tomar una decisión mejor fundada ( art. 92.9 CC ).
Respecto a la custodia compartida, debemos señalar que la S del TC de 17 de octubre de 2012 ha declarado nula por inconstitucional la mención contenida en el artículo 92.8 del CC que establecía la necesidad de informe "favorable" del...
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