SAP Madrid 12/2014, 16 de Enero de 2014
| Ponente | ANA MARIA OLALLA CAMARERO |
| ECLI | ES:APM:2014:1618 |
| Número de Recurso | 775/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 12/2014 |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
SECCIÓN DUODÉCIMA
RECURSO DE APELACIÓN 775/2012
ORGANO JUDICIAL ORIGEN: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 55 DE MADRID
AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO 81/2010
DEMANDADA/APELANTE: PROMOGEDESA S.A.
PROCURADORA: Dª. MARIA LUISA MAESTRE GOMEZ
DEMANDANTE/APELADA: OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONE S.L.U.
PROCURADORA: Dª. MERCEDES CARO BONILLA
PONENTE: ILMA. SRA. MAGISTRADA Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO
SENTENCIA Nº 12
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dña. ANA MARIA OLALLA CAMARERO
En Madrid, a dieciséis de enero de dos mil catorce.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 81/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid a instancia de PROMOGEDESA S.A. como parte demandada-apelante, representada por la Procuradora Dª. MARIA LUISA MAESTRE GOMEZ y contra OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONE S.L.U. como parte demandante-apelada, representada por la Procuradora Dª. MERCEDES CARO BONILLA, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/03/2012, sobre acción de reclamación de cantidad.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/03/2012, cuyo fallo es el tenor siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª. Mercedes Caro Bonilla en nombre y representación de OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES SLU contra PROMOGEDESA SA, debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora la suma final de SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (794,387,45 Euros), así como los intereses legales devengados desde el día tres de octubre de dos mil siete; todo ello sin hacer expresa condena al pago de las costas a ninguna de las partes".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandada PROMOGEDESA S.A., se interpuso recurso de apelación, que fue admitido confiriéndose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la resolución del mismo por la Magistrada Ponente el pasado día 15 DE ENERO, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan, y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.
Por la representación de Obrum Urbanismo y Construcciones SL, entidad en concurso se ejercita acción en primera Instancia contra PROMOGEDESA SA, pretendiendo la declaración de su derecho a la devolución de la cantidades retenidas durante la ejecución de obra, en la suma de 749.387,45#, más los intereses de demora devengados desde el 3/10/07, según la Ley 3/04 de Medidas de Lucha contra la Morosidad, así como el pago de la bonificación por "pronto acabado", en la suma de 272.000# más los intereses correspondientes.
A lo que se opuso la demandada, PROMOGEDESA SA, oponiéndose a tal devolución por existir defectos constructivos, que la demandante no procedió a reparar, y para cuya subsanación se contrató a las empresas AVINTIA Y BRICK O#CLOK, cuya facturación excede de la suma peticionada, sin que proceda el abono de bonificación alguna.
Habiéndose dictado sentencia que estima la pretensión relativa a la devolución de las retenciones y rechaza el abono de las bonificaciones pretendidas.
Se interpone recurso de apelación por la representación de PROMOGEDESA SA.
Por la representación de PROMOGEDESA SA, se interpone recurso de apelación reiterando el incumplimiento de sus obligaciones de subsanación de defectos constructivos por Obrum Urbanismo y Construcciones SL, entendiendo que existió un abandono de sus obligaciones por esta entidad, y que los defectos eran de grave entidad, considerando la demandante abusivas las cláusulas contractuales a aplicar, según las cuales la falta de atención de la contratista de los defectos de construcción, determina la improcedencia de la liquidación pretendida por la actora.
Entendemos en esta alzada, tras revisar la prueba y auditar la grabación del juicio, que difícilmente se puede hablar de abandono de la obra por OBRUM, cuando es un hecho pacíficamente aceptado por ambas partes, y así lo reconoce la propia recurrente en otro momento de su recurso, que fue expulsada de la misma en Diciembre de 2007. Tampoco puede considerarse que se haya probado dicho abandono por falta de atención de las reparaciones solicitadas, cuando se constata documental y pericialmente que se llevaron a cabo 7.964 repasos, de los cuales 5.398 fueron realizados a satisfacción del propietario, por un importe de 563.117,45#, hasta la fecha en que se realizó su expulsión de la obra el 4 de Diciembre de 2007. En este mismo sentido ya se pronunció esta AP, Civil en su sección 19 en la resolución de fecha 23 de Noviembre del 2012 que sentó que "por lo tanto la cantidad relativa a las retenciones debe reintegrarse íntegramente a la parte demandante a la que le corresponde la citada cifra en la medida de que no pudo aplicarse a garantizar los defectos o vicios constructivos pues se resolvió el contrato indebidamente y se impidió a OBRUM, S.L. el acceso a la citada obra".
En un examen de las pruebas practicadas resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:
Los litigantes suscriben un contrato de ejecución de obra en fecha 3/12/04 para la construcción de 220 viviendas, plazas de garaje, locales comerciales y trasteros en el Cocherón de la Villa, Vallecas, Madrid, doc. nº 6 de la demanda.
EL 18/8/06 la dirección facultativa expide el certificado final de obra, emitiéndose el acta de recepción provisional en fecha 3/10/06. El 4/12/07 Obrum es expulsada de la obra, doc. nº 16 de denuncia, levantándose acta notarial, doc. nº 14, encontrándose trabajando en las labores de repaso 13 personas.
Obrum fue declarada en Concurso de Acreedores en virtud de auto del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid en fecha 24/3/09 .
En el informe pericial obrante al folio 1170, se especifica que Obrum llevó a cabo 7.964 repasos, 6.608 antes del vencimiento de la garantía, y 1.356 más tras dicho vencimiento. De los cuales 5.398 fueron realizados a satisfacción del propietario, evaluándose la suma empleada en dichos trabajos en 563.117,45#. Reseñando el citado informe que en un informe de fecha 30/11/07, de una tercera empresa, GIS, que gestionaba y planificaba los trabajos de posventa, se indicaba que el volumen de baja de incidencias por semana es de 200, con lo cual en dos meses estaría todo ejecutado a tenor de las incidencias que les aparecían pendientes hasta ese día.
En el referido informe pericial elaborado por D. Alfredo igualmente se hace constar que PROMOGEDESA aporta facturas emitidas con anterioridad a la expulsión de OBRUM de la obra con cargo a otras entidades. Presentando no solo éstas, sino todas las facturas, falta de descripción y cuantificación a los trabajos realizados, lo que determina su cuestionabilidad, e incertidumbre en su veracidad, aun cuando se admite que hacen referencia a repasos. Se trata de trabajos no solicitados a Obrum, en el periodo de garantía, o tratarse de trabajos ya ejecutados por OBRUM.
Debe igualmente reseñarse que en el contrato de ejecución obra, constan las siguientes cláusulas, referidas al objeto del litigio:
1) La estipulación 17ª de los contratos suscritos dispone: "(...) de todas las certificaciones de obra expedidas y aprobadas, incluso de la final, el PROMOTOR, practicará una retención de un 5% de su importe, en concepto de garantía para responder de la buena y correcta ejecución de las obras y del total cumplimiento de las obligaciones dimanantes del presente contrato". ... "La devolución de las cantidades retenidas...se hará firme tras el otorgamiento del Acta de recepción Definitiva..."
2) La estipulación 19ª. d) indica que "Transcurrido un año desde el otorgamiento del Acta de recepción Provisional sin constatarse incidencias, PROMOGEDESA SA otorgara el Acta de recepción definitiva". Igualmente en el punto c) de esta cláusula se señala que el contratista "estará obligado a subsanar los defectos e incidencias manifestado por posibles compradores en un plazo que en ningún caso podrá ser superior en dos meses desde que los mismos fueran comunicados al contratista por PROMOGEDESA".
Así las cláusulas...
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