SAP Baleares 28/2014, 29 de Enero de 2014
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 28/2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Baleares, seccion 3 (civil) |
| Fecha | 29 Enero 2014 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00028/2014
ROLLO 400/2013
S E N T E N C I A Nº 28
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Mateo L. Ramón Homar
MAGISTRADOS:
Doña Catalina Mª Moragues Vdial
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca a 29 de enero de 2014
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ORDINARIO, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Manacor, bajo el número 396/2012, Rollo de Salanumero 400/2013, entre partes, de una como actora apelante MIGUEL GALMES SL representada por la Procuradora Dª María Mascaró Galmes y asistida del Letrado D. Bartolomé Domenge Amer; de otra, como demandada apelada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por el Procurador D. Juan Cerdá Bestard y asistida del Letrado D. Mateo Juan Gómez.
ES PONENTE la Magistrada Ilma Sra. Dª Catalina Mª Moragues Vdial
Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Manacor, se dictó sentencia en fecha 19 Junio 2013, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda presentada por la procuradora doña María Mascaró Galmés, en nombre y representación de la entidad Miguel Galmés SL.- No hay lugar a declarar la nulidad del contrato de préstamo con derivado financiero implícito, celebrado entre Miguel Galmés SL y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA el día 25 de septiembre de 2007.- Procede la condena en costas al demandante.".
Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 13 enero 2014 .
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La entidad Miguel Galmés SL formuló demanda de juicio ordinario frente al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA), alegando que, en cuanto partícipe de un 5% del parque solar Can Verd, contrató con la entidad "Generación Fotovoltaica SL" la adquisición, suministro y montaje, en la modalidad llave en mano, de una instalación de energía solar fotovoltaica conectada a la red eléctrica y que la entidad BBVA se mostró interesada en la financiación del proyecto y, a tal efecto, el Departamento de Gestión de Negocios, con sede en Valencia, elaboró en el mes de junio de 2007 un folleto promocional que se acompaña a la demanda y cuyo contenido no es controvertido por la entidad demandada; en fecha 25 de septiembre de 2007 la demandante suscribió la póliza de préstamo con derivado financiero implícito que igualmente acompaña, con intervención del notario Sr. Cases, ascendiendo el capital prestado a 619.200 #, suscribiendo con posterioridad, y en cumplimiento de la cláusula 18ª de la póliza, el contrato mercantil de cesión de sus derechos de crédito frente a ENDESA; en la póliza de préstamo con derivado financiero se incluyó, sin previa información al cliente, una cláusula mediante la que la entidad bancaria quedaba "blindada" percibiendo un interés fijo del 4,92% frente a una bajada de intereses y se cubría frente a una posible subida del euribor si este superaba el 5,50% pues el cliente debía abonar euribor más 0,25%; a lo anterior añade que la introducción en la póliza del derivado financiero afecta, en mayor medida, a la cancelación anticipada de la operación, cláusula
4.4 de la póliza, cuya redacción es confusa y oscura, no apareciendo fijados los criterios para determinar el coste de la cancelación y que permite aplicar al Banco un elevado coste para el cliente, impidiéndole de facto tal cancelación anticipada; se afirma por la entidad actora que, previamente a la firma de la póliza, no recibió del BBVA la información preceptiva para el conocimiento previo del producto complejo, con finalidad especulativa y de alto riesgo suscrito bajo la fórmula de un seguro de intereses, con una total falta de transparencia, siendo que, además, la actora no tiene experiencia en la actividad financiera, padeciendo un error excusable sobre la esencia del negocio contratado con aptitud suficiente para invalidar el consentimiento prestado, por lo que solicita se dicte sentencia decretando la nulidad del contrato de préstamo con derivado financiero implícito suscrito el 25 de septiembre de 2007, con obligación para las partes de restituirse recíprocamente los pagos efectuados.
Opuesta la demandada a la antedicha pretensión, en fecha 19 de junio de 2013 recayó sentencia en la primera instancia desestimatoria de la pretensión actora, con expresa imposición de costas. El antedicho fallo viene justificado en las consideraciones que, resumidamente, se señalan: a) el tipo de interés del préstamo responde al modelo denominado "interés variable con cláusula suelo", que, a la luz de la STS de 9 de mayo de de 2013, y posterior Auto de 3 de junio de 2013, se afirma por el juez "a quo" que no concurren en la meritada cláusula suelo de autos las circunstancias reveladoras de falta de transparencia conforme a la doctrina del Alto Tribunal; b) se constata la inexistencia de error de la entidad actora sobre la naturaleza del tipo de interés aplicable al préstamo; c) se aprecia falta de claridad de la cláusula 4.4 relativa a la cancelación anticipada si bien, afirma, carece de trascendencia anulatoria del contrato; d) se concluye que el contrato de autos no es un producto complejo, con finalidad especulativa y de alto riesgo.
La meritada resolución constituye el objeto de la presente alzada al haber sido impugnada por al entidad actora que solicita, de este tribunal, su revocación y el dictado de otra, en su lugar, por la que se estime la demanda, esgrimiendo en fundamento de tal pretensión revocatoria las alegaciones que, resumidamente, pasamos a exponer: A) errónea valoración de la prueba practicada en cuanto a: a) la calificación del contrato, pues, reitera, se trata de un contrato complejo, de finalidad especulativa y alto riesgo; b) el cliente no es un profesional, y no tiene experiencia bancaria alguna, constituyéndose la sociedad pocos días antes de la suscripción de la póliza y por indicación de la demandada; c) la cláusula de cancelación anticipada es un elemento esencial del contrato, reconociendo el propio banco que no existe fórmula para efectuar el cálculo de amortización; d) el contrato incorpora condiciones generales de la contratación, y así se reconoce por la propia entidad demandada en la póliza de autos, párrafo tercero de la cláusula decimoquinta, por lo que sus cláusulas, conforme al articulo 5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, deben ajustarse a criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez; B) existió en el caso de autos una información deficiente, siendo que, además, la carga de la prueba sobre el correcto asesoramiento e información recae sobre la entidad demandada, información deficiente que acarreó el error en el conocimiento de la actora sobre los elementos esenciales del contrato, y entre estos sobre el coste de la cancelación anticipada; C) con carácter subsidiario y para el supuesto de no estimarse los anteriores motivos, se predica la aplicación al caso del artículo 394.1 LEC, en cuanto permite apartarse del criterio general sobre imposición de costas en los supuesto de dudas de hecho y de derecho, dudas que concurren en el caso dada la complejidad en la fijación de los hechos y en la valoración de la prueba, pues se ha tardado más de nueve meses en dictar sentencia por el juzgado de primera instancia.
La entidad bancaria demandada se opone al recurso interpuesto y solicita la confirmación de la sentencia apelada.
Sobre la calificación jurídica del contrato de autos. Comparte la Sala la afirmación contenida en la sentencia apelada relativa a la naturaleza del contrato suscrito entre las partes, en la que se niega que se trate de un préstamo de interés variable junto con un swap de tipos de interés (IRS) que suponga recibir cobros variables y hacer pagos fijos. En tal sentido, y tal como se declara en la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 8, de 14 de junio de 2013, debe rechazarse su equiparación con un swap, ya que, " La naturaleza de la cláusula no se puede enmarcar entre los contratos en los que dos agentes económicos acuerdan intercambiar flujos monetarios, expresados en una o varias divisas, calculado sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables, durante un cierto tiempo. Tratándose de la modalidad de intereses, en estos contratos el acuerdo consiste en un intercambio mutuo de pagos periódicos de intereses nominados en la misma moneda y calculado sobre el mismo principal pero con tipos de referencia distintos, normalmente, uno a tipo fijo (el banco) y el otro a tipo de interés variable (el cliente). Pero la cláusula que nos ocupa no contiene un contrato de permuta financiera de tipos de intereses. No hay un intercambio que suponga prestaciones de una u otra parte en función de los tipos de interés ni un pacto de compensación que suele ser común, liquidándose por diferencias los saldos respectivos entre las partes contratantes en función del euríbor. Lo que se ha pactado es una forma de fijar los tipos de interés donde nunca hay intercambio con prestaciones a favor de una u otra parte. Nunca habría en el caso un pago a favor del arrendatario financiero, sin perjuicio de lo que resultara, en su caso, de la operación de liquidación del derivado por cancelación anticipada. Lo que se establece en la cláusula en cuestión es un sistema que permite disponer de un tipo fijo en determinadas condiciones del tipo de interés de referencia, sustituyéndose automáticamente a partir de un determinado índice...
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