SAP Madrid 47/2014, 12 de Febrero de 2014
| Ponente | LORENZO PEREZ SAN FRANCISCO |
| ECLI | ES:APM:2014:1956 |
| Número de Recurso | 15/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 47/2014 |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 18ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0000240
Recurso de Apelación 15/2014
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 38/2013
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR: D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ
APELADO: D./Dña. Ildefonso, D./Dña. Fermina
PROCURADOR: D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 47/2014
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA. SRA. PRESIDENTE :
Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO
D. PEDRO POZUELO PÉREZ
En Madrid, a doce de febrero de dos mil catorce.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de preferente, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada BANKIA S.A. representada por el Procurador Sr. Álvarez Díez y de otra, como apelados demandantes DON Ildefonso y DOÑA Fermina representados por el Procurador Sr. Fraile Mena, seguidos por el trámite de juicio ordinario.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO .
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid, en fecha 7 de octubre de 2013, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo en parte la demanda formulada por el procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Ildefonso y Fermina, contra Bankia S.A., y en su virtud declaro:
La nulidad de la orden de suscripción por canje Num. Orden/Oper. 851767800015, y condeno a la demandada a la restitución del capital invertido de 40.000,00 # a los demandantes con más sus intereses legales devengados desde que se hizo la orden de suscripción hasta el día en que definitivamente restituya el importe entonces pagado y descontando los rendimientos que aquélla hubiese recibido, con más sus intereses legales calculados desde su recepción;
Que la titularidad de todos los títulos pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que viene obligada a pagar la demandada;
Con condena expresa a la demandada de las costas causadas".
Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.
Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 10 de febrero de 2014.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
La cuestión que se plantea en el presente recurso de apelación relativa a la validez de contrato de suscripción de obligaciones de naturaleza preferente, correspondientes a la entidad BANKIA S.A., ya ha sido resuelta por esta Sala en anteriores ocasiones, por lo que no cabe sino hacer referencia al contenido de la sentencia dictada por este mismo Tribunal de fecha 27 de enero de 2014 que establece que "se impugna la valoración de la prueba que hace la juzgadora de instancia intentando refutar las conclusiones a las que llega la misma estimando que no se habían prestado servicios propios de asesoramiento y que en cualquier caso se había dado información completa y veraz sobre el producto financiero contratado, habiéndose realizado los denominados test de inversor de acuerdo con la normativa de la Ley de Mercado de Valores.
El motivo se desestima. En efecto nos encontramos ante una petición de nulidad de la contratación de los servicios financieros, concretamente adquisición de las denominadas Participaciones Preferentes de la entidad hoy apelante, y ello debido a que en opinión de la demandante se habían suscrito las referidas participaciones por medio de un error que tenía las condiciones para ser invalidante del contrato. La parte demandada y en la instancia apelante viene a sostener, esencialmente, que se ha ofrecido a la parte demandante toda la información relevante acerca del producto contratado, que en cualquier caso no se ha producido una relación de asesoramiento, y que, se haya cumplido escrupulosamente con la legislación prevista en la Ley del Mercado de Valores habiendo suscrito la demandante los denominados test de conveniencia, impugnando asimismo la valoración de la prueba en cuanto la juzgadora llega a la conclusión de la existencia de un error invalidante.
Por lo que hace a las denominadas participaciones preferentes, las mismas se tratan de un producto de inversión que, por circunstancias totalmente desdichadas, han acaparado la primera página no sólo de los medios de información económica y bancaria sino también de los medios informativos generales.
Sobre las participaciones preferentes y siguiendo la sentencia de la Sección 10ª de esta Audiencia de fecha 31de octubre de 2013 que, "en relación con las participaciones preferentes, la Comisión Nacional del Mercado de Valores señala que «son similares a la deuda subordinada por su orden de prelación en el crédito. Sin embargo, para el emisor es un valor representativo de su capital social desde el punto de vista contable (lo que lo aproxima al concepto de renta variable), si bien otorgan a sus titulares unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias: no tienen derechos políticos ni derecho de suscripción preferente»; y subraya como caracteres de las mismas los de que: (a) conceden a sus titulares una remuneración predeterminada (fija o variable), no acumulativa, condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de la sociedad garante (es decir, de la entidad española) o del grupo financiero al que pertenece; (b) se sitúan en orden de la prelación de créditos por delante de las acciones ordinarias (y de las cuotas participativas en el caso de las cajas de ahorros) y por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados; (c) las participaciones preferentes son perpetuas, aunque el emisor podrá acordar la amortización una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, previa autorización del garante y del Banco de España. En otro lugar, la Comisión Nacional del Mercado de Valores ofrece la siguiente noción de las participaciones preferentes: «Son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Pueden generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. El emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España». La entidad comercializadora de las participaciones preferentes objeto del litigio, ofreció en 2010 la siguiente noción de participaciones preferentes: « Son valores que normalmente se emiten a través de una sociedad extranjera, y que son filial de una entidad española que actúa como garante. Presentan diferencias respecto de la Renta Fija y de la Renta Variable. Por su estructura son similares a la Deuda Subordinada y a efectos contables se consideran valores representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias, pues carecen de derechos políticos y del derecho de suscripción preferente» (CAJA DE MADRID: "Valores: renta fija", Cajamadrid, Madrid, 2010).
Se trata de «valores negociables» [ art. 2.1, h) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores («BOE» de 29 de julio), sometidos a las prescripciones de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, artículo 2.2 que regula los contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo, tras su reforma por el apdo. 50 del art. Único de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva...
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