SAP Jaén 59/2014, 19 de Febrero de 2014
| Ponente | MARIA FERNANDA GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:APJ:2014:77 |
| Número de Recurso | 115/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 59/2014 |
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 59
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
-
José Antonio Córdoba García
Dª. María Fernanda García Pérez
En la ciudad de Jaén, a diecinueve de Febrero de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 893 del año 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 115 del año 2014, a instancia de Juan Antonio, representado en la instancia por el Procurador Sr. Carrasco Mallen, y defendido por el Letrado Sr. Priego Campos; contra Banco Popular Español, S.A., representado en la instancia por el Procurador Sr. Jiménez Cózar, y defendido por el Letrado D. Sr. Medina Pinazo.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén con fecha 5 de Noviembre de 2013 .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. CARRASCO MALLÉN, en nombre y representación de FRANCISCO ROMERO PALACIOS S.L., asistido del Letrado Sr. Priego Campos contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S A, representado por el Procurador Jiménez Cózar y asistido del Letrado Sr. Medina declare la anulación del contrato de permuta financiera de tipos de interés IRS formalizado el 29 de septiembre de 2008 entre las partes condenando al demandado a restituir y devolver a la actora la cantidad de 40.152,86#, más intereses legales, con condena en costas
Esta resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial".
Contra dicha sentencia se interpuso por el apelante en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte apelada, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 19 de Febrero de 2014 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales. Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. María Fernanda García Pérez.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
Estimada en la instancia la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés IRS bonificado doble barrera o swap suscrito por la actora con la entidad bancaria demandada, Banco Popular Español, S.A., con devolución de las cantidades cargadas a aquella (40.152,86 euros), al haber quedado acreditado que la falta de información suficiente suministrada por el banco acerca de los riesgos y contenido del contrato constituía un vicio invalidante del consentimiento prestado por la actora, interpone recurso de apelación el demandado, alegando: primero, error en la valoración de la prueba, al resultar de la testifical del empleado del Banco Sr. Horacio que el swap estaba vinculado a un préstamo pero no se le impuso como condición, que se le dio información suficiente acerca del funcionamiento y riesgos del producto por el Director de la sucursal, que en el contrato se resalta en negrita la cláusula que advierte sobre los riesgos de la operación, que se tuvo en cuenta la experiencia financiera del cliente y que éste no empleó la diligencia debida al no haber leído el contrato, procediendo además a pagar las liquidaciones negativas que le fueron giradas y a cancelar el contrato, operaciones que suponen una confirmación o convalidación del contrato; segundo, infracción de los arts. 1265 y 1266 Cc y de la jurisprudencia que los desarrolla, al falta el requisito de la excusabilidad del error, dado que el Administrador de la actora no leyó el contrato que suscribió, por lo que no puede apreciarse error en el consentimiento determinante de nulidad; y, tercero, infracción de los arts. 1300 y 1310 y siguientes y jurisprudencia que los desarrolla, al negarse efectos confirmatorios del contrato al pago de las liquidaciones giradas, cuando podía haber ordenado la retrocesión de tales cargos en base a los art. 34 y 35 de la Ley de Servicios de Pago (ley 16/2009), lo que no hizo pues no sólo hizo frente a las liquidaciones negativas sino que ha cancelado el contrato pagando el precio de la cancelación, por lo que solicita que se revoque la sentencia y en su lugar se dicte otra que desestime íntegramente la demanda.
A dicho recurso se opuso la actora, alegando que la valoración de la prueba realizada por la sentencia es correcta, al resultar de la practicada el incumplimiento por el Banco de sus deberes de información, al no haber realizado ni test de idoneidad ni simulaciones con los distintos escenarios de subida y bajada del euríbor, ni ser claros los términos del contrato, sin que el representante de la actora tuviera conocimientos financieros al ser un pequeño empresario de 69 años, con estudios primarios cuyo oficio es el de carpintería, y sin que se le hubiese explicado detalladamente este producto, como admitió el apoderado del Banco Don. Horacio, por lo que habiéndose infringido por el Banco este deber de información al cliente impuesto por la normativa del mercado de valores y teniendo en cuenta las circunstancias personales y nulos conocimientos y experiencia previa del representante de la actora, no puede sino concluirse en la existencia de error en el consentimiento prestado por éste, provocado por la deficiente información suministrada por el Banco, por lo que debe mantenerse la sentencia dictada.
Se estudiarán conjuntamente los motivos del recurso, que centran el objeto del debate en la prueba acerca del cumplimiento por parte del Banco del deber de información exigible, la existencia de error excusable en el consentimiento de la actora y la confirmación del contrato por el pago de las liquidaciones negativas y del precio de la cancelación.
Con carácter previo, se hace necesario partir del concepto ynaturaleza del contrato celebrados y de la normativa aplicable, en orden a verificar si el Banco ha cumplido con las obligaciones informativas que la misma le impone.
Esta Audiencia Provincial ha venido pronunciándose -sentencias de la Sección 2ª de 25-04-2012, 21-01-13, 27-02-2013, 3-04-2013, 26-11-2013 - respecto a contratos similares denominados de permuta financiera de tipos de interés o SWAP, suscritos con la misma entidad bancaria, en el sentido de considerar que el mismo está reconocido expresamente en el art. 2 de la ley 24/1.988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, y que su finalidad y causa es la gestión y cobertura de riesgos financieros relacionados con ellos, siendo un contrato generalmente asociado a otros, como, por ejemplo, un préstamo hipotecario o una póliza de crédito, por lo que es frecuente la alegación del cliente que solicita su nulidad, de haber incurrido en error (o haber sido inducido a ello por la entidad bancaria que le ofertó el producto) al creer que se trataba de un seguro gratuito de tipos de interés, que le cubriría en sus otras operaciones de hipotéticas subidas de los tipos de interés y le permitiría pagar un tipo fijo en sus operaciones a interés variable. Pero el Swap no es un seguro, siendo así que su operativa implica la sucesión de diversas liquidaciones periódicas que pueden ser positivas o negativas, además de no cumplir siquiera con uno de los principales y más básicos requisitos del contrato de seguro, como es el pago de la prima inicial ( art. 10 de la Ley de Contrato de Seguro ). Las operaciones de permuta financiera o swaps constituyen contratos en los que dos agentes económicos acuerdan intercambiar flujos monetarios, expresados en una o varias divisas, calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables, durante un cierto período de tiempo. Dichos contratos pueden revestir diversas modalidades en función del objeto de la permuta, pudiéndose distinguir entre swaps de tipos de interés, de divisas, de commodities o de materias primas y de acciones.
En el swap de tipos de interés, como el que aquí nos ocupa, las dos partes acuerdan, durante un período de tiempo establecido un intercambio mutuo de pagos periódicos de intereses nominados en la misma moneda y calculados sobre un mismo principal pero con tipos de referencia distintos, de tal manera que por debajo del inferior se producen liquidaciones en contra del cliente (la actora) y por encima de éste y hasta el siguiente se producen liquidaciones en beneficio de aquélla. En esta modalidad de swaps, no hay flujos de pagos en concepto de principal (que es un importe meramente nocional), liquidándose normalmente por diferencias los saldos respectivos entre las partes contratantes recurriendo a la compensación. Así, en el supuesto más habitual una de las partes acostumbra a pagar intereses a tipo variable en función del EURIBOR o LIBOR (entidad), mientras que la otra lo hace a un tipo fijo (actor) (lo que se conoce como swap de fijo contra variable o "coupon swaps"), de manera que si el Euribor es inferior al tipo fijo el actor pagará éste y si es superior pagará la diferencia la entidad bancaria; aunque también cabe el intercambio de flujos de intereses variables (swaps de variable contra variable o "basis swaps"), ya sea con distinta periodificación (EURIBOR a tres meses contra EURIBOR a...
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