SAP Alicante 55/2014, 11 de Marzo de 2014
| Ponente | LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL |
| ECLI | ES:APA:2014:417 |
| Número de Recurso | 377/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 55/2014 |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 8ª |
PROCEDIMIENTO Concursal Abreviado nº 377/2010, Secc 5ª, aprobación convenio
JUZGADO de lo Mercantil nº 2 Alicante
SENTENCIA Nº 55/14
Ilmos.
Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera
Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual
Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán
En la ciudad de Alicante, a once de marzo del año dos mil catorce
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de aprobación de convenio, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por
D. Amador, representado en este Tribunal por el Procurador D. Ricardo Molina Sánchez-Herruzo y dirigido por el Letrado D. José Antonio Choclán Montalvo; y por la mercantil Porter, Aumann & Cravath S.L., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Pilar Fuentes Tomás y dirigida por el Letrado Dª: María .R. Sánchez García-Tizón; y como partes apeladas la mercantil concursada, Xeresa S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. Daniel J. Dabrowski Pernas y dirigida por el Letrado D. Alvaro Remón Peñalver; la Administración concursal, dirigida por el Letrado D. Julián Castaño Pérez; y D. Emilio, representado en este Tribunal por el Procurador D. Roberto Hernández Guillén y dirigido peor el Letrado Dª: María Salud Verdú Vera, que han presentado escrito de oposición a los recursos formulados.
Por el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el número 377/10, se dictó sentencia con fecha 24 de enero de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que procede aprobar el convenio aceptado en junta de fecha 20 de diciembre de 2012, declarando la terminación de la fase común del concurso, con todos sus efectos legales inherentes, cesando los administradores concursales en el cargo debiendo rendir cuentas de su gestión en el plazo de un mes.".
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por interpuesto, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 16 de octubre de 2013 donde fue formado el Rollo número 380/M-115/13 en el que se acordó devolver parte de las actuaciones para que por el Juzgado se subsanaran defectos procesales. Devueltas las actuaciones en fecha 4 de noviembre de 2013, por Auto de este Tribunal de fecha 5 de diciembre de 2013 se desestimó la aportación documental que con sus escritos de apelación, impugnación y oposición al recurso habían hecho los apelantes, la concursada y la Administración concursal, resolución que por el Auto resolutorio de reposición de fecha 7 de febrero de 2014 quedó confirmada, señalándose el día 11 de marzo de 2014 para deliberación, votación y fallo en que tuvo lugar. TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.
Con fecha 24 de enero de 2013 el Juez del Concurso pronunció sentencia aprobando el convenio que en Junta de acreedores celebrada el día 20 de diciembre de 2012, había obtenido voto favorable de la mayoría de los acreedores.
Y dado que contra dicho convenio no se había formulado oposición a su aprobación, el Juez entendió que no se daba motivo alguno de los previstos en el artículo 131 de la Ley Concursal en relación al artículo 128 del mismo texto legal para rechazarlo de oficio.
Esto no obstante, a la firmeza de la Sentencia se han opuesto, formulando recurso de apelación,
D. Amador y, en trámite de oposición al recurso, ha formulado impugnación de la Sentencia la mercantil cesionaria de un crédito ordinario reconocido, titularidad de STH Levante S.L., la también mercantil Porter, Aumann & Cravath S.L..
El apelante, Sr. Amador, aduce seis motivos de impugnación del convenio concursal, resumidamente, la falta de formulación y depósito de cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2010 y 2011 con grave incumplimiento de los deberes elementales del administrador en relación al artículo 105 de la Ley Concursal que contempla como causa de prohibición de propuesta de convenio el incumplimiento de la concursada de la obligación de depósito de cuentas anuales en alguno de los tres últimos ejercicios, en segundo lugar, la falta de presentación de las preceptivas auditorías de cuentas respecto de aquellos mismos ejercicios, con evidente imposibilidad de conocer la verdadera situación contable, económica y financiera de la concursada; en tercer lugar, la concurrencia de causa de nulidad del convenio por la aprobación de una mayoría inadecuada alcanzada a través de acreedores vinculados, en concreto, de Moverest Shipping Co Ltd, Consultores de Navegación, Monduber S.A. y Líneas Asmar, S.A. que, afirma el apelante, forman o han formado parte del mismo grupo que la concursada. En cuarto lugar aduce la existencia de nuevas obligaciones adquiridas en perjuicio de la concursada y sus acreedores, en concreto con Moverest Shipping Co Ltd con quien la concursada suscribió el día 12 de marzo de 2010 un préstamo hipotecario dos meses antes de la solicitud del concurso, operación que califica el apelante de nula porque está realizada en perjuicio de la concursada y sus acreedores en el plazo de los dos años antes de la solicitud del concurso, con la circunstancia de que la prestamista renunció antes de la Junta de acreedores al carácter privilegiado de su crédito para hacerlo ordinario y conformar la mayoría necesaria para la aprobación del convenio; en quinto lugar, opone el Sr. Amador la omisión en el ejercicio de acciones dirigidas al cobro de la deuda de la mercantil Rústicas S.A. con la concursada, empresas vinculas, y de cuyas relaciones adeuda aquella el importe de 5.402.073,60 euros a cuyo abono está condenada por Sentencia del Juzgado de lo mercantil de 29 de julio de 2011 (incidente concursal 385/11); y, en último lugar, plante el apelante la falta de toda referencia en el Acta de la Junta de Acreedores de la demanda de ejecución hipotecaria presentada frente a la concursada sobre casi la totalidad de los bienes afectos y que haría imposible la viabilidad de la concursada junto con el resto de razones expuestas.
Con algunos matices de escasa entidad, pero con menos despliegue argumental, los motivos formulado por la mercantil Porter son prácticamente idénticos a los expuestos, como tendremos ocasión de analizar.
Pues bien, en relación al recurso de apelación que abre la impugnación al convenio, debemos con carácter previo al examen, en su caso, de tales motivos, analizar la legitimación que respecto de la formulación del recurso de apelación oponen al Sr. Amador tanto la mercantil concursada como su Administración Concursal, que también opone para la admisión del recurso otras dos razones, la naturaleza irrecurrible de la resolución judicial al no haber formulado oposición a la aprobación del convenio lo que, a su entender, priva de legitimación al apelante y la falta de correspondencia entre los motivos alegados y los previstos en el artículo 128 de la Ley Concursal .
Examinaremos ahora sin embargo, lo relativo a la legitimación del Sr. Amador porque de estimarse, resultaría inútil cualquier otro análisis sobre motivos de inadmisión.
Lo que plantean tanto la concursada como la Administración concursal es que el Sr. Amador carece de legitimación para recurrir al carecer del gravamen - art 448-1, 461-1 LEC - que justifica la impugnación judicial como consecuencia de no extenderse los efectos del convenio respecto del mismo en tanto no es acreedor afecto a dicho convenio al ser acreedor contra la masa por razón de los honorarios que le son debidos por el ejercicio de la Administración Concursal. Dispone el artículo 128-1 LC que "estarán activamente legitimados para formular dicha oposición la administración concursal, los acreedores no asistentes a la junta, los que en ella hubieran sido ilegítimamente privados del voto y los que hubieran votado en contra de la propuesta de convenio aceptada por mayoría, así como, en caso de propuesta anticipada de convenio o tramitación escrita, quienes no se hubiesen adherido a ella".
Respecto de este precepto ha dicho el Tribunal Supremo -Sentencia de 16 de abril de 2012 - que la "...exégesis de la norma permite concluir que no todos los acreedores del concursado están legitimados para impugnar el convenio...", añadiendo que es exigible a las condiciones establecidas en el precepto "...que el acreedor tenga interés legítimo en impugnar, porque el convenio despliegue su eficacia frente al mismo.", lo que...
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