SAP Sevilla 150/2014, 27 de Marzo de 2014
| Ponente | FRANCISCO GUTIERREZ LOPEZ |
| ECLI | ES:APSE:2014:552 |
| Número de Recurso | 8243/2012 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 150/2014 |
| Fecha de Resolución | 27 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN CUARTA
Rollo de Apelación nº 8243/12.
Juzgado de lo Penal nº 4 de Sevilla.
Asunto Penal nº 499/09.
SENTENCIA Nº 150/14
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. José Manuel de Paúl Velasco
Dª. Margarita Barros Sansinforiano
D. Francisco Gutiérrez López, ponente.
D. Carlos Lledó González
En Sevilla, a 27 de marzo de 2014.
Vista en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por delito contra la ordenación del territorio contra los acusados Constanza y Pedro Enrique, asistido del letrado Sr. José María Rodríguez Díaz Alfaro cuyas circunstancias ya constan, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.
ANTECEDENTES PROCESALES
Con fecha 24 de febrero de 2012 el Juzgado de lo Penal nº 4 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos:
"HECHOS PROBADOS: "Que los acusados adquirieron por escritura pública de 1 de febrero de 2005 una aparente participación indivisa en la finca radicada en el PARAJE000 " en el término municipal de Alcalá de Guadaira. En realidad, lo que adquirieron fue una parcela de unos mil metros cuadrados vallada para su uso exclusivo si bien se formalizó del modo indicado a fin de eludir la prohibición de dividir fincas por debajo de la unidad mínima de cultivo. La parcela es la denominada núm. NUM000 de la parcelación ubicada en el Polígono NUM001, finca registral NUM002 .
La parcela se sitúa en suelo clasificado como no urbanizable común de acuerdo al Plan General de Ordenación Urbana de Alcalá de Guadaira aprobado definitivamente el 2º de marzo de 1994, cuyo artículo 87 prohíbe obras de construcción que provengan de una parcelación ilegal así como, en ese paraje, las vinculadas al uso residencial.
Pese a saber que no podían hacerlo y sin solicitar licencia municipal, los acusados edificaron en fecha no precisada, nunca anterior a octubre de 2005, una casa de madera de veinticinco metros cuadrados unida permanentemente al suelo mediante una solera o plataforma de hormigón de treinta metros cuadrados a modo de cimentación y otra plataforma de hormigón para acceso a la casa de cincuenta y siete metros cuadrados y un pequeño aseo junto a la casa que contaba con suministro de agua. La zona no tiene reconocida protección oficial."
La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:
"FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Constanza y Pedro Enrique del delito contra la ordenación del territorio de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal declarando de oficio las costas causadas en el presente procedimiento".
Contra la citada sentencia se interpuso por el Ministerio Fiscal recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.
Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección, designándose ponente y señalándose para deliberación y fallo el día 19 de Septiembre de 2013.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.
Formula recurso el Mº Fiscal contra la sentencia que absolvió a los acusados del delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2º del CP porque entiende que ha existido una indebida aplicación de las consecuencias legales previstas por el Decreto de la Consejería de Obras Públicas de la Junta de Andalucía 2/2012, de 10 de enero, por el que se regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía.
En efecto, de la lectura de los hechos probados y de los fundamentos de la sentencia recurrida se advierte que el juzgador de instancia absuelve, pese a considerar probado que concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal del artículo 319- 2 del CP, pues los acusados edificaron una casa de madera en suelo no urbanizable y sin licencia de edificación (hechos que no cuestionan los acusados ni la defensa y se sustenta por la evidencia de la documentación aportada y el informe de los folios 124-131), porque considera que no concurre el elemento objetivo normativo del tipo penal, ya que, tras la entrada en vigor del citado Decreto, "existe cierta posibilidad de futura legalización de la construcción o ante la duda de si la integración del tipo con el precepto glosado daría como resultado una situación de aplicación desigual del Derecho Penal a situaciones substancialmente idénticas".
En primer lugar, el argumento de absolver por la desigual aplicación del Derecho Penal a situaciones sustancialmente idénticas, no tiene acomodo entre las competencias que le son atribuidas a la jurisdicción penal, y, desde luego, desconoce que, como en nuestro país existen competencias transferidas a las Comunidades Autónomas al amparo de lo dispuesto en los artículos 139 y 149 de la Constitución Española, es legalmente posible que, al integrar determinados tipos penales en blanco con normas autonómicas, unos hechos puedan ser delito en una Comunidad Autónoma y en otra no, como ocurren en los delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos de los artículos 332 y siguientes del CP, sin que, por supuesto, ello haya merecido reproche de inconstitucionalidad sino todo lo contrario, por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 88/2003 y auto de 7-2-85.
En segundo lugar, discrepa este tribunal de la interpretación que realiza el juez a quo sobre las consecuencias de la aplicación del Decreto 2/2012, de 10 de enero.
Parece que el juez a quo entiende que, como esta norma establece una expectativa de derecho "abstracta" a que las construcciones ilegales sean legalizadas por los Ayuntamientos siempre que concurran los presupuestos reseñados en la norma autonómica, se ha establecido, de facto, la despenalización del tipo penal del artículo 319-2º del CP, cuya aplicación entiende que no puede depender de la diligencia en tramitar el expediente de legalización los Ayuntamientos,...
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