SAP Almería 136/2004, 14 de Mayo de 2004
| Ponente | GEMA MARIA SOLAR BELTRAN |
| ECLI | ES:APAL:2004:637 |
| Número de Recurso | 144/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 136/2004 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº: 136
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. BENITO GALVEZ ACOSTA
MAGISTRADOS
D. RAFAEL GARCIA LARAÑA
Dª GEMA MARIA SOLAR BELTRAN
En la ciudad de Almería a catorce de mayo de dos mil cuatro.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 144/04 los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de El Ejido, Almería, seguidos con el nº 418/03 sobre Juicio Verbal . De una como actor D. Ricardo , representado por el Procurador Sr. Bonilla Rubio y defendido por el Letrado Sr. Garfias Espejo y de otra como demandado D. Jose Antonio , representado por el Procurador Sra. Salmeron Canton y defendida por el Letrado Sr. Torres Viedma.
Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia apelada.
En el procedimiento de referencia, el día recayó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Se desestima la demanda presentada por el demandante D. Ricardo ...contra D. Jose Antonio ...sobre tutela sumaria de la posesion, y en consecuencia se acuerda:
-
) Absolver a D. Jose Antonio de la prestension frente a el ejercitada por D. Ricardo .
-
) Condenar a D. Ricardo al pago de las costas procesales"
Contra dicha resolución, por el procurador Sr. Bonilla Rubio, en representación de D. Ricardo , interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial a los oportunos efectos.
Hecho el correspondiente señalamiento, se señalo para la votacion y fallo el día 13 de mayo del actual.
En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
A través del presente recurso se plantea el problema de determinar cuando, ante laconstrucción unilateral de una obra nueva que afecta de manera perturbadora a la posesión de un tercero, debe este, de querer acogerse a la vía de proteccion sumaria de la posesion, en la anterior terminologia "via interdictal", utilizar correctamente la accion de recobrar o la de obra nueva. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido tratando y construyendo la figura de la inadecuación del procedimiento, no como excepción de incompetencia de jurisdicción, sino para los supuestos que teniendo en la ley señalada una especifica tramitación para la resolución de determinadas cuestiones, las partes erróneamente o conscientemente promuevan vía procesal distinta. De esa construcción jurisprudencial y en lo que a la presente litis interesa, vemos que la ley procesal, que no contiene ningún precepto específico que obligue a optar entre el interdicto de recobrar la posesión o el de obre nueva, al regular este último señala como finalidad del mismo la de proteger a la propiedad, posesión o cualquier otro derecho real de aquellas perturbaciones que puedan producir la ejecución de una obra nueva, mediante su inmediata suspensión a petición del perjudicado, hasta que el órgano jurisdiccional la ratifique o deje sin efecto, finalizando el ámbito de dicho interdicto, cuando la obra que se dice perturbadora está conclusa, puesto que...
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