SAP Alicante 452/2001, 14 de Septiembre de 2001
| Ponente | JOSE TEOFILO JIMENEZ MORAGO |
| ECLI | ES:APA:2001:3824 |
| Número de Recurso | 357/2001 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 452/2001 |
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2001 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 7ª |
SENTENCIA NUMERO 452 / 01
Iltmos. Sres.
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago
Magistrado: D. Javier Gil Muñoz
En la ciudad de Elche, a 14 de Septiembre de dos mil uno.
La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres expresados al margen, ha visto los autos de juicio de cognición núm. 149/00 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Dª. Teresa , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Tormo Ródenas y dirigida por el Letrado Sr. Agrela Pascual, y como apelada Retevisión Movil S.A., representada por el Procurador Sr. Martínez Hurtado con la dirección del Letrado Sr. Casals Matute, y la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 Fase de Oríhuela, representada por la Procuradora Sra. Almansa Rodríguez y defendida por la Letrada Sra. García Cayuelas.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 149/00, se dictó sentencia con fecha 29 de diciembre de 2.000, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la excepción de falta de legitimación activa opuesta por el procurador José Luis Vera Saura, en nombre de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 FASE, sita en la prolongación Ronda de DIRECCION001 n° NUM000 , frente a la demanda interpuesta contra ella y contra RETEVISION MOVIL S.A., por parte de Teresa , representada por el procurador ALBERTO CANOVAS SEIQUER, debo absolver y absuelvo a los demandados en la instancia dejando imprejuzgada la cuestión de fondo objeto del presente procedimiento, con imposición de costas a la actora."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 357/01, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 14 de Septiembre de 2.001.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. José Teófilo Jiménez Morago.
La sentencia de instancia dejó imprejuzgada la cuestión de fondo, por entender que la actora carecía de legitimación activa para impugnar el acuerdo litigioso sobre colocación en la cubierta o terraza del edificio de una antena de telefonía móvil adoptado por los propietarios de la comunidad de la escalera NUM001 (situada en el núm. NUM000 ), por ser propietaria de una vivienda de la comunidad de la escalera dos (situada en el núm. 5).
La cuestión jurídica se centra, por tanto, en determinar en el presente recurso de apelación, si existiendo constituidas en el edificio litigioso dos comunidades de propietarios independientes para los vecinos de cada una de las dos escaleras existentes, sin que en el título constitutivo figure ninguna subdivisión de la propiedad de los elementos comunes o en su caso atribución del uso exclusivo de una porción de la cubierta para cada comunidad, debe considerarse o no como elemento común a ambas comunidades la cubierta del edificio, ya que de ello dependerá el que se aprecie o no la existencia de legitimación activa o de acción por parte de la actora para impugnar el acuerdo expresado. Para ello debemos partir necesariamente de que la jerarquía de las fuentes rectoras de la propiedad horizontal está constituida en primer lugar por el título constitutivo, y también por el título de adquisición y los estatutos aprobados por unanimidad en la junta de propietarios (STS de 15-4-1993). El primero por el que se establece el régimen jurídico de la propiedad horizontal es de importancia primordial. Hay dos formas de crearlo: una por el promotor o constructor vendedor del edificio mientras sea propietario único del mismo, supuesto el más frecuente y el de autos, y otro por todos los propietarios de los pisos o locales en el que el edificio estuviere dividido (STS de 3-3-1999) cuya modificación solo puede realizarse mediante acuerdo de todos los copropietarios adoptado por unanimidad como establece el artículo 16.1 (actual artículo 17.1) de la Ley de Propiedad Horizontal. La expresión "título constitutivo" dentro de nuestra tradición jurídica que se remonta a 1851, quiere significar la necesidad de una forma ad solemnitatem dúplice: constancia en escritura pública e inscripción registral.
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