SAP Barcelona 881/2005, 11 de Octubre de 2005
| Ponente | MARIA CONCEPCION SOTORRA CAMPODARVE |
| ECLI | ES:APB:2005:9815 |
| Número de Recurso | 7340/2004 |
| Número de Resolución | 881/2005 |
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 7ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Magistrado Ponente :
Concepción Sotorra Campodarve
Rollo nº : 7340-04 JE
Sumario nº 6/03
Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona
Procesado: Carlos Francisco
SENTENCIA nº 881/ 2005
Ilmos. Sres .
D. Fernando Valle Esqués
Dª Carmen Zabalegui Muñoz
Dª Concepción Sotorra Campodarve
En la ciudad de Barcelona, a 11 de octubre de 2005
Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 7340/04, Sumario 6/03, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona seguido por un delito continuado de abuso sexual contra el procesado Carlos Francisco, mayor de edad, nacido en Priego (Córdoba) el 15.04.55, hijo de José y de Araceli, en libertad provisional por esta causa, de solvencia no acreditada, con domicilio en Barcelona, c/ DIRECCION000, nº NUM000 - NUM001, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Gutierrez Gragera y defendido por el Letrado Sr. Rodrigálvarez Biel.
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, en la Ilma. Sra. Dª Inmaculada de Mur, habiendo sido Ponente la Iltma. Magistrada Dª. Concepción Sotorra Campodarve, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.
Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó auto de procesamiento el procesado designado en el anterior encabezamiento, y una vez concluso el sumario, remitidas las actuaciones a esta Audiencia y calificados los hechos por la Acusación y la defensa letrada, fue señalado el día de hoy para su enjuiciamiento.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos de: a)un delito de abuso sexual con acceso carnal por vía vaginal en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 181.3 en relación con el artículo 182.1 (con prevalimiento por razón de parentesco), 16.1 y 62 del Código Penal, en su redacción originaria dada por la LO 10/1995 de 23 de noviembre, por ser la ley más favorables.
b)Un delito continuado de abuso sexual que culmina con acceso carnal por vía vaginal previsto y penado en los artículos 181.1, 3 y 4 en relación con el 180.1.4 (con prevalimiento por razón de parentesco), y 74 del Código Penal en redacción dada por la LO 11/99, de 30 de abril vigente en la fecha de los hechos y más favorable al reo.
c)Un delito de abuso sexual del artículo 181.1.3 y 4 y 182.1 (introducción de objetos) y 2 en relación con el 180.1.4 del código Penal, en su redacción introducida por la LO 11/1999 de 30 de abril, vigente en la fecha de los hechos y más favorable al reo.
De dichos hechos, reputó responsable en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando se impusiera al mismo las penas de:
a)tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito a).
b)tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito b)
c)diez años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por el delito c), así como el pago de las costas procesales causadas, interesando se imponga al procesado una prohibición de acercamiento a la víctima a menos de mil metros y a que comunique con ella por cualquier medio.
Por la vía de la responsabilidad civil, interesó se indemnizara a Sandra en la cantidad de 16.000 euros por los daños morales, más el interés legal de esa cantidad de conformidad con el artículo 576 de la LEC .
La Acusación Particular, en igual trámite calificó los hechos como legalmente constitutivos de:
a)un delito de abuso sexual con acceso carnal por vía vaginal, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 181.3 en relación con el 182.1 (prevalimiento de parentesco), 16.1 y 62 del Código Penal en su redacción de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, por ser la ley más favorable.
b)Un delito continuado de abuso sexual, con acceso carnal por vía vaginal, previsto y penado en los artículos 181.1 y 182.1 y 2 en relación con el 180.1.4ª del vigente Código Penal .
Reputó responsable de los mismos en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusieran las penas:
a)de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito a), y
b)de diez años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito b).
Interesó asimismo que se impusiera al acusado la prohibición de acercamiento a su hija Sandra y a su domicilio a una distancia mínima de trescientos metros, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por igual tiempo, y costas, con inclusión expresa de las de la Acusación Particular.
Por la vía de la responsabilidad civil, interesó que se indemnizara a Sandra en la cantidad de 30.000 euros, más los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la LEC .
Por su parte, la defensa del acusado, en igual trámite, consideró que su defendido no había cometido delito alguno, interesando por ello la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- Son hechos probados, y así se declara, que el acusado Carlos Francisco, de 43 años de edad (nacido el 17 de abril de 1955) y sin antecedentes penales, en fecha no determinada del año 1999, con ocasión de que su hija menor de edad, Sandra, nacida el 25 de marzo de 1985 se hallaba en la habitación conyugal del domicilio familiar, sito en la DIRECCION000, nº NUM000 NUM001 de Barcelona, guiado por el propósito de satisfacer sus deseos sexuales, y aprovechándose de la condición de padre, la tumbó en la cama, colocándola en diversas posturas y le acercó el pene a la zona vaginal, sin que conste que llegara a iniciar siquiera una penetración.
A partir de entonces, y en numerosas ocasiones, desde el año 1999 hasta enero de 2003, en que la menor contaba ya con diecisiete años de edad, siempre de madrugada, aprovechando que los demás dormían, el acusado se metía en la cama de la menor, le realizaba tocamientos por todo el cuerpo y la masturbaba, metiéndole los dedos en la vagina, y en el ano, chupándole los genitales y agarrándole la mano, que ponía en su pene para que le masturbara a él, llegando en un caso a acercar un consolador a la zona genital de la menor, sin que conste que llegara a iniciar siquiera una introducción del mismo porque ella lo rechazó con sus gestos y movimientos.
El acusado realizó los citados hechos sin el consentimiento de su hija, aprovechándose de la ascendencia que tenía sobre ella por su posición familiar, habiendo tenido lugar los mismos tanto en el domicilio conyugal como en la caravana instalada en el camping Tres Estrellas de la autovía de Castelldefels, donde la familia pasaba las vacaciones en numerosas ocasiones, calculadas por la joven en al menos unas sesenta.
Los hechos narrados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual con prevalimiento, previsto y penado en los artículos 181.1 y 4 en relación con el 180. 1.4ª del Código Penal, en su redacción introducida por la LO 11/1999, de 30 de abril, vigente en el momento de los hechos, que resulta aquí de aplicación por ser más favorable al reo.
En efecto, nos hallamos ante un conjunto de actos lúbricos de idéntica naturaleza, y cometidos en el mismo entorno familiar, con iguales sujetos activo y pasivo, que atentaban contra la libertad sexual de la menor Sandra, actos cuyo contenido encuentra adecuado acomodo en el artículo 181 del código Penal, un precepto de carácter residual que castiga al que atentare contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona sin el empleo de violencia o intimidación, pero también sin que mediare consentimiento, el cual excluye de su descripción típica la penetración, ya sea por vía vaginal anal o bucal.
En efecto, hemos contado para la acreditación de los hechos objeto de enjuiciamiento, en primer lugar, con las declaraciones de la menor, hija del procesado y víctima de los hechos. La misma afirma que su padre, en la primera ocasión en que se acercó a ella con intenciones libidinosas, le acercó el pene a su zona genital, notando ella algo duro que rozaba su cuerpo, pero que no llegó a penetrarla porque ella hizo un movimiento disuasorio, y su padre la dejó. E igual ocurre con el consolador, cuya presencia, es fijada por la víctima en una sola ocasión de las numerosas (aproximadamente unas sesenta) en que calcula las visitas ilícitas de su padre a su dormitorio. Respecto al mismo, la menor es clara al manifestar que su padre no llegó a introducírselo en el interior de la vagina, si bien manifestando al respecto diferentes causas que analizaremos con posterioridad, entre ellas que, cuando notó el objeto duro junto al sexo, efectuó un movimiento de rechazo, apartando seguidamente el procesado el consolador, que no volvió a coger en ningún caso.
Debido a ello, y teniendo en cuenta que, según unánime doctrina jurisprudencial, el ánimo de penetración debe ser concluyente, sin margen alguno a una duda razonable, dada la considerable agravación penológica que supone, entendemos que nos hallamos no ante penetraciones en grado de tentativa ni, por supuesto, de consumación, sino ante abusos sexuales sin penetración plenamente consumados, en dos de los cuales, si bien el procesado acercó el pene y el consolador respectivamente al sexo de la menor, la penetración no llegó siquiera a iniciarse por el simple rechazo gestual de aquélla. Resulta por ello de aplicación el artículo 181.1 del ...
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