SAP Burgos 167/2004, 21 de Abril de 2004
| Ponente | RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE |
| ECLI | ES:APBU:2004:501 |
| Número de Recurso | 26/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 167/2004 |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 2ª |
SENTENCIA
En el Rollo de Apelación nº 26 de 2004, dimanante de Juicio Verbal nº 98/01, del Juzgado de
Primera Instancia de Lerma, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 30 de Octubre de 2003 , siendo parte, como demandantes-apelantes Dª. María del Pilar y D. Alejandro , ambos de Lerma, que actúan en su nombre y en beneficio de la comunidad de bienes que forman con las hijas de la primera y hermanas del segundo Dª. Celestina y Dª. Esperanza . , representados en este Tribunal por la Procuradora Dª. Inmaculada Pérez Rey y defendidos por el Letrado D. Enrique García de Viedma Serrano y como demandados-apelados ALCATEL INTEGRACION DE REDES S.A., de Madrid, representada en este Tribunal por el Procurador D. Alejandro Junco Petrement y defendida por el Letrado D. Mariano Pindado Arranz y 21 ST. CENTURY COMMUNICATION (SPAIN) S.A., de Madrid.
Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"ESTIMO la excepción procesal de INADECUACION DSE PROCEDIMIENTO formulada por la parte codemandada 21 ST CENTURY COMUNICATION SPAIN S.A., y en consecuencia declaro no haber lugar a la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Teresa Alonso Asenjo en nombre y representación de Dª. María del Pilar y D. Alejandro contra ALCATEL INTEGRACION DE REDES S.A. y contra 21 ST CENTURY COMUNICATION SPAIN S.A., sobre tutela sumaria de la posesión, con absolución de instancia y sin perjuicio del derecho que las partes pudieran tener sobre la propiedad o posesión definitiva y que podrán utilizar en el juicio declarativo correspondiente, con imposición de las costas a la parte actora.".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª. María del Pilar y D.Alejandro , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan, en lo sustancial, los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.
Ejercitan los demandantes, Dª María del Pilar y D. Alejandro , en el procedimiento del que dimana el presente recurso de apelación, acción para la tutela sumaria de la posesión, al amparo de lo dispuesto en el artículo 250-1-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la que pretenden que se condene a las demandadas "ALCATEL Integración de Redes S.A." y "21st Century Communication Spain S.A." a reponer a los actores en la posesión íntegra de las tres fincas rústicas que se describen en el hecho primero de la demanda, sitas en término municipal de Lerma (Burgos), tal como las disfrutaban antes de la ejecución de las obras de instalación de los elementos e infraestructuras de telecomunicaciones que se detallaban, y a retirar de las mencionadas fincas todas las conducciones, arquetas, registros y cualesquiera instalaciones de su propiedad en ellas colocadas y a dejarlas en estado adecuado para ser cultivadas.
La sentencia recaída en la primera instancia estima la excepción de inadecuación de procedimiento formulada por la demandada "21st Century Communication Spain S.A.", y declara no haber lugar a la demanda formulada, con absolución en la instancia, y sin perjuicio del derecho que las partes pudieran tener sobre la propiedad o la posesión definitivas, que podrán utilizar en el juicio declarativo correspondiente, con imposición de costas a la parte actora.
Y contra dicha sentencia se alza en apelación la parte demandante, que mantiene en esta instancia sus iniciales pretensiones.
La parte apelante divide los motivos de apelación en dos grandes grupos, los relativos a la excepción de inadecuación de procedimiento y los relativos al fondo del asunto, y en ese mismo orden, y con estricta observancia de lo dispuesto en el artículo 465-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , serán examinados tales motivos, pues, obviamente, de rechazarse todos los que afectan a la estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento, no será necesario entrar en el análisis de los que atañen al fondo del asunto.
En primer lugar, sostiene la parte apelante que la estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento se ha realizado en momento procesal inoportuno, infringe lo dispuesto en el artículo 443-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y determina la nulidad del fallo.
El apartado 3 del artículo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que una vez " oído el demandante sobre las cuestiones a que se refiere el apartado anterior -las que puedan obstar a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo- , así como las que considerare necesario proponer acerca de la personalidad y representación del demandado, el tribunal resolverá lo que proceda y si manda proseguir el juicio, el demandado podrá pedir que conste en acta su disconformidad, a los efectos de apelar contra la sentencia que en definitiva recaiga ".
La propia parte apelante reconoce en su escrito de interposición del recurso de apelación que la Juzgadora de instancia se reservó para sentencia la decisión sobre la excepción de inadecuación de procedimiento, y efectivamente así fue, porque entendió que no contaba en ese momento con elementos de juicio suficientes para decidir al respecto, y la parte demandante, ahora apelante, no hizo constar en acta en aquel momento su disconformidad con dicha decisión, por lo que mal puede ahora sostener su recurso sobre la base de una infracción procedimental que, de haberse producido, debió denunciar en aquel mismo momento ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por lo que no puede estimarse que, a los efectos previstos en el artículo 238-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , tal decisión le causase indefensión, aunque, a mayor abundamiento, debe añadirse que ni siquiera aparece claro que la decisión entonces adoptada por la Juzgadora "a quo" infringiese lo dispuesto en el citado artículo 443-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues en él se dice que el tribunal resolverá " lo que proceda ", en cuya expresión no puede descartarse en absoluto que quepa la decisión adoptada por la Juzgadora de instancia, de continuar el juicio, aunque reservándose para sentencia la resolución de la cuestión planteada acerca de la idoneidad o inidoneidad del procedimiento, decisión que aparece justificada en un supuesto como el presente en el que la resolución acerca del procedimiento, como se verá, exige el análisis de una serie de cuestiones cargadas de matices y necesitadas de prueba.El motivo, por tanto, debe ser rechazado.
En segundo término, la parte apelante sostiene que la estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24 de la Constitución , en su aspecto concreto del derecho al acceso a la Jurisdicción, por considerar que la limitación en el ejercicio de las acciones de protección posesoria que propugna la doctrina aplicada por la sentencia apelada no tiene ningún amparo legal.
En el desarrollo del motivo, argumenta la parte apelante que la sentencia acoge la excepción de inadecuación de procedimiento sobre la base de una doctrina establecida en resoluciones de varias Audiencias Provinciales, que ni siquiera constituye jurisprudencia en sentido legal, según la cual no es factible elegir el procedimiento posesorio que se desee utilizar, sino que el perjudicado por el despojo causado por una obra tiene que acudir, durante la ejecución de la obra, al antiguamente denominado interdicto de obra nueva, y no puede ejercitar el interdicto de recobrar la posesión una vez finalizada la obra, y que dicha doctrina no encontraba amparo ni en la regulación que de los interdictos contenía la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , ni en la que contiene la actual Ley Procesal en el artículo 250 , por lo que concluye que si las leyes procesales le permitían elegir entre el procedimiento previsto en el ordinal 4º del apartado 2 de dicho precepto (antiguo interdicto de retener y recobrar la posesión) y el previsto en el nº 5º (antiguo interdicto de obra nueva), no le puede prohibir hacerlo el tribunal, negándole una resolución sobre el fondo, sobre la base de no haber elegido el cauce procesal adecuado, y cita en apoyo de su tesis diversas sentencias del Tribunal Constitucional.
En un trabajo denominado "Diferencias y Relaciones entre los Interdictos de retener-recobrar y el de obra nueva" (Los Procesos Interdictales, Cuadernos de Derecho Judicial del CGPG 1.993, págs. 365-385), hace su autora, la Magistrada Mercedes Alaya Rodríguez, un excelente y pormenorizado recorrido por las distintas posturas que las sentencias de las Audiencias Provinciales han venido manteniendo acerca de la determinación del Interdicto adecuado a ejercitar cuando la posesión se ve perturbada por una obra en ejecución, y que es, resumidamente, el siguiente: Una corriente minoritaria, ya superada, vino sosteniendo que el interesado podía elegir libremente el interdicto a utilizar, por aplicación del principio "ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus", puesto que el art. 1.651 de la L.E.C. de 1.881 , al señalar la perturbación o despojo como elemento esencial del interdicto de retener-recobrar, no excluía que no se pueda producir mediante una obra en ejecución, lo cual se veía reforzado por la falta de definición legal en cuanto a la procedencia del interdicto de obra nueva (entre otras, Sentencias de la A.P. de Pontevedra de 21 de junio de 1969, A.P. de Cádiz de 14 de abril de 1980, A.P. de La Coruña de 16 de diciembre...
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SAP Pontevedra 454/2014, 17 de Julio de 2014
...se dice atentan y no respetan la posesión del interdictante y se evita el riesgo de la posible demolición de lo construido" ( SAP Burgos de 21 de abril de 2004 ). Así pues, no puede elegir el demandante porque cada interdicto responde a motivaciones diversas y está pensado para supuestos de......