SAP Barcelona, 13 de Octubre de 2003
| Ponente | DANIEL ALMERIA TRENCO |
| ECLI | ES:APB:2003:5253 |
| Número de Recurso | 613/2003 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª |
SENTENCIA Nº.
Ilmos. Sres.:
José María Planchat Teruel
Santiago Vidal i Marsal
Daniel Almería Trenco
En la ciudad de Barcelona, a 13 de octubre de 2003.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 613/03 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 22 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº.14/03 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito contra la salud pública ; siendo parte apelante el MINISTERIO FISCAL y parte apelada D. Roberto , y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Daniel Almería Trenco, en sustitución del inicialmente designado, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 20 de marzo de
2.003 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: " FALLO : Que debo absolver y absuelvo a Don Roberto del delito contra la salud pública de que era acusado. Se declaran las costas de oficio."
Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.
Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección de la Audiencia de Barcelona.
Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al nosolicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.
Impugna el Ministerio Fiscal la sentencia que absuelve al Sr. Roberto del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancia que no causa grave daño a la salud por el que venía acusado por aquél.
La sentencia basa su pronunciamiento de absolución en la consideración única de que, a pesar de que la Acusación probó el acto de tráfico, no logró, sin embargo, determinar el porcentaje concreto de tetrahidrocannabinol, principio cannábico, contenido en la pieza de sustancia aprehendida al acusado, sin que el informe químico elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología detalle las proporciones de cada una de las sustancias detectadas en aquélla.
Considera la sentencia que, conforme a las sentencias del Tribunal Supremo que cita, al no constar que el tetrahidrocannabinol supere el 4%, no queda lesionado el bien jurídico protegido, la salud pública, y, por tanto, los hechos enjuiciados no son constitutivos del delito sancionado en el art.368 del Código Penal.
El Ministerio Fiscal, por su parte, estima que la mayor o menor concentración de THC depende sólo de la forma de la presentación de la planta, Cannabis Sativa, considerándose, en todo caso, aquella sustancia como estupefaciente, salvo en los supuestos de práctica inexistencia de la misma dicha presentación. Apoya dicha conclusión en la STS de 25.1.02. Y solicita la revocación de la absolución, con condeena del Sr. Roberto .
Finalmente, éste último impugna el recurso, solicitando la confirmación de su absolución en la instancia, alegando idéntico argumento al sostenido en la sentencia así como, subsidiariamente, la doctrina jurisprudencial excepcional de la cantidad insignificante.
Señala la STS de 17.4.96 que "el hachís, como derivado del cáñamo índico o "cannabis sativa", es consecuencia de la preparación que del producto original se hace con los pelos glandulares de la planta, distinto en su naturaleza de aquellas drogas obtenidas por procedimientos químicos, siendo así que la riqueza en principios activos depende de la parte de ésta utilizada. Son los caracteres organolépticos, y el grado de pureza en el principio alucinógeno o THC (tetrahidrocannabinol, cannabinol o cannabidiol), lo que distingue las distintas formas con que el producto se ofrece a su consumo.
Si el hachís constituye una especie de mezcla de resinas y polvo vegetal obtenida de esos pelos glandulares a través de un exudado resinoso, en forma de comprimidos, barras o pastillas, la marihuana en cambio, también denominada grifa o kif marroquí, es un producto de hojas y sumidades florales, distintos ambos del aceite de hachís de mucha mayor concentración en THC. En conclusión, el lugar de la planta, la procedencia y las técnicas para el cultivo, se constituyen en factores esenciales a la hora de propiciar una u otra clase de droga, cada una de ellas con un contenido de cannabilones distintos. Piénsese que el hachís tiene un grado de contenido porcentual que oscila entre el 2 y el 11 por ciento, aunque dentro de esos límites haya distintos criterios jurisprudenciales que hacen oscilar el principio activo referido, de menor intensidad en el caso de la grifa, de mayor intensidad en el supuesto del aceite de hachís.
De la misma forma, y en cuanto a la notoria importancia, dada la diversa concentración del THC, se ha optado por establecer el límite mínimo para la apreciación de la agravante específica de notoria importancia no en consideración al porcentaje de THC que muchas veces falta en el resultado del análisis practicado, sino en relación a las modalidades antes dichas."
Añade la sentencia respecto del caso concreto que resolvía que "hay que explicar que la composición del hachís, en cada uno de los paquetes, respondía a distintas proporciones, todas ellas, excepto en el primero, entre el 7 y el 11%, considerando en su conjunto el tetrahidrocannabinol, el cannabinol y el cannabidiol, como variaciones de un mismo producto, que es el THC integrador, en mayor o menor medida, del hachís y de sus derivados."
Finaliza la resolución comentada señalando que "en cuanto a la calidad del producto para considerarlo inmerso en las Listas I y IV de la Convención Unica de Ginebra, se ha dicho ya por esta SalaSegunda (ver las Sentencias de 8 de noviembre de 1995 y 9 de mayo de 1994) que el hachís con un contenido porcentual de THC inferior al 2% no tiene porqué ser considerado como simple cáñamo industrial o textil, en su consecuencia sustancia inocua cuya tenencia nunca podría ser delictiva, por cuanto que existen derivados del "cannabis" que por obtenerse, tal ha sido dicho, de partes más estériles o inertes de la planta, bien de plantas botánicamente degeneradas, contienen un porcentaje de THC inferior, pese a lo cual siguen siendo consideradas drogas incluidas en las Listas Anexas referidas. No puede olvidarse que los efectos propios del THC persisten aunque la proporción del consumo hubiere de duplicarse o triplicarse para obtener idénticos resultados alucinógenos que con una dosis del hachís normal. De ahí que si el contenido porcentual es inferior al 2% la solución dada es que la consideración del producto se rebajaría entonces a la categoría de la grifa o marihuana, lo que a su vez influiría en las cantidades exigibles para propiciar el tipo penal base del artículo 344 o el tipo agravado del artículo 344 bis a).3."
Por otra parte, establece la STS de 14.6.01 que "es cierto que una reiterada doctrina de esta Sala considera, como regla general, que no es indispensable la determinación de la concentración de THC en las sustancias derivadas del cáñamo índico por tratarse de drogas cuya pureza o concentración del principio activo no depende de mezclas o adulteraciones, como sucede con la heroína o la cocaína, sino de causas naturales como la calidad de la planta. Pero también lo es que una doctrina jurisprudencial consolidada precisa que para la aplicación del subtipo de notoria importancia, cuando se trata de cantidades moderadas de hachís (entre uno y cinco kgrs..), si se hace necesario conocer dicha concentración pues si ésta fuese muy reducida (por debajo del 4%) nos encontraríamos ante una substancia desnaturalizada que más que al hachís debe considerarse asimilada, en cuanto a su nocividad para la salud, a la griffa o marihuana. En tal caso el subtipo agravado no sería aplicable en cantidades inferiores a los cinco Kgrs."
En idéntico sentido, señalaba la STS de 29.3.95 que "el inicial motivo del recurso del Ministerio Fiscal, se formula al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciándose...
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SAP Sevilla 612/2005, 2 de Diciembre de 2005
...producidos a partir de las hojas y sumidades florales del cannabis entre el 0,5 y el 4%. Asimismo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 13 de octubre de 2003, señala citando las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1992, 20 de abril, 11 de junio, 24 de no......